车浩：现为北京大学法学院副教授。主要研究方向为中国刑法学、外国刑法学、刑法哲学与刑法思想史。
文章来源：中国法律评论（微信公号chinalawreview）

【车浩按】我还是用点心思写它的。
第一，这篇从一开始就专门为手机阅读而写。用一种让普通人不那么易睡的网络软文风格表达，但又不流失学术的分析性。
第二，关于法教义学和法律解释的争议很多。就想通过这个热门话题，让人多了解一些，搞法教义学的人，面对一些具体小问题时的思考过程。无论好坏，总要多沟通了解才有更好的批评。
第三，仅有教义学还是不够的。很多东西，会被容纳进教义学体系中，但也有一些装不进来，势必会推动法律和教义的改变。法律人的世界里，应该能并容批判和解释。能建设也能破坏，才是健全的法律人思维。

（3）
有人给出了斩钉截铁的回答：是！
“判断公共场所的标准是进出对象的不特定性，而不是‘任何时候任何人都可随便进去’。否则，没有地方算得上公共场所。公共厕所是典型的公共场所，‘公共’二字就是很好的证明。公共场所只是就公共性而言，与保护隐私并不矛盾。
同时，公共场所也有规矩，也需要适当的限制，如公共厕所就有男女之别。试衣间只要里面没人谁都可以进去（试衣），不能因为里面有人时其他人不能进去就否定其公共性，更不能因为试衣时有可能暴露个人隐私就否定其公共性。在这种谁都可能进入或者接近的场合，发生男女鱼水之欢，显然比一般的‘故意裸露身体’更为恶劣。”
——金泽刚：“试衣间应是公共场所”，《新京报》2015年7月21日
这段铿锵有力的论述，出自一位刑法同行之手，直接把我震懵了。左思右想，竟不知如何评述。只想弱弱地问一句：
如果试衣间真被论证成公共场所了，并依据第44条处罚，那所有进入试衣间脱衣服试穿的人，是不是都属于“在公共场所故意裸露身体”呢？
原来，这商场里的试衣间，竟是一座每个人都注定要沉沦其中的原罪陷阱。真是细思恐极。

（5）
继续讨论。在试衣间到底是不是公共场所的问题上，其实还可以换一种思路。
当我们谈论“公共场所”与“私人空间”之别时，广场与住宅是最典型也最易理解的例子。
在人流穿梭的广场上，没有人能够支配自己周边的空间。眼看着一个厌恶的人从眼前走过，但你毫无办法，不能对他发出“此路是我开”的禁令，因为那空间是“公共场所”。
但是对自己住宅里的空间，人们有着绝对的支配力。你不仅可以让喜欢的人进来，更可以让不喜欢的人永远在门外。法律人最喜欢念的咒语就是，“风能进，雨能进，国王不能进。”
那试衣间呢？它是更像广场，还是更像住宅？
每个人自从穿衣服开始，大概就没有没进过试衣间的。遍布在各大商场和各个街头小店的试衣间，是一种专门为买衣服的顾客试衣而设的空间。
这种空间通常不大，容纳1-2人而已，通过设置门锁或者门帘等障碍，与外界隔离开来。但它的奇特性在于，既不完全像住宅，也不完全像广场。
与住宅相似，又与广场不同的是，当你进入试衣间时，那里面的空间就归你支配。门锁或门帘的阻碍作用，不仅是事实上的，而且是规范上的——未经你许可，其他人不能也不允许进入这个空间。
但是，一旦你离开了试衣间，里面没人了，别的顾客就可以任意进去，并取得同你之前一样的支配权。这可不像住宅，即使家里空无一人，那也是你持续支配的空间。
（这也是为什么，我不同意有的学者将试衣间解释成“住宅”的原因。它们不仅在日常语言的用法上难以相通，在人与空间的规范关系方面，也相去迥异。）
这样看来，进出试衣间人员的不特定性，以及空间的非独占性，倒又有点像广场了。
如果把广场理解为一种无人可独占和支配的空间，把住宅理解为一种归个人独占和支配的空间，那么，试衣间，就是一种介于广场与住宅之间的、神奇的空间。
它的神奇性在于，每个人一旦进入，就具有了一种独占和支配这空间的规范性魔力。而他一旦离开，这魔力旋即消失，又会被其他进入者获得。频繁换手的空间支配力，充满了暂时性与流动性，这就是试衣间既不同于公共场所，也不同于私人空间的独特之处。
有谁规定的真理说，这世界上的空间，只能区分为公共场所与私人空间两类？为什么一定要用人造概念来形成二元对立，用非此即彼的方式来剪裁事物呢？
所以，不必陷入到试衣间“若非私人空间，就必然是公共场所”的泥沼里。你完全可以说，它两者都不是，所以找不到明确的法律禁令。
就这样。

（7）
看到这里，可能有人会追问，如果当场就有其他顾客发现了试衣间里的异常，注意到里面的情况，因此感到非常尴尬和不适，这算不算是被冒犯呢？
这是一个好问题，把我们的讨论又引向了深入。
一种可能的情况是，或许由于试衣间的门帘不严，其他顾客看到了里面的裸身性爱的场景。在这种情况下，能否认定“故意裸露身体”？
如上所述，要想在客观上符合第44条的“故意裸露身体”，仅有裸露是不够的，必须要求这种裸露行为具有向他人传递性含义和性信息的性质。而要满足这一点，至少要让他人看见其裸露的身体。
简言之，裸露，必须是面向他人的裸露。
根据主客观相一致的原则，行为人主观上必须要认识到全部的客观行为。因此，只有在裸露者认识到自己是在面向他人裸露身体而仍为之时，“故意裸露身体”的主客观要件才算是齐备了。所以，如果试衣间的性爱被他人看到，但做爱者本人对此尚不知情时，就不属于“故意裸露身体”，不能适用第44条。
另一种可能的情况是，其他顾客没有看到，但是通过一些异常的声音，猜测到了试衣间里正在发生的事情，也会感到尴尬和不适，这算不算是对他人的性冒犯，因此适用第44条呢？
回答依然是否定的。第44条规定的“故意裸露身体”，是指通过裸露的身体来传递性信息，使得他人因为看到其身体而被冒犯。这个规定的意思，并不是指裸露身体时造成了一些声音，再经由这些声音传递的性信息来冒犯他人。
那种通过声音来形成的冒犯，与法条规定的“裸露身体”没有涵摄关系，因此并不适用第44条。
问题来了：
如果一对男女把试衣间的门关好，然后在里面毫无顾忌地做爱，并不掩饰发出的声响，对声音可能透过门墙传出并为他人察觉，也毫不在意，客观上造成了其他顾客的困扰和尴尬，难道我们只能束手旁听，却无任何法律可以规制这样的行为吗？
当然有。
这种情形虽然不适用第44条，但是，却可能适用《治安管理处罚法》第23条，“扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序”。
在这种情形下，那个被扰乱了秩序的“公共场所”，不是试衣间，而是商场。当事人的行为性质，也不是“故意裸露身体”的问题，而是对商场营业秩序的“扰乱”。
还有很多值得讨论的问题。
假设，在车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所，有一对衣冠齐整的男女做爱，但他们并没有脱去外衣，而且还刻意遮掩关键部位，既不让想他人发现，更不想让一丝春光暴露于外。这种情形如何认定？在法律上会处罚吗？
让我们先回到试衣间。想象一下它的构造。试衣间的门墙，围成了一个相对封闭的空间，将试衣者裹在其中，这其实就是相当于，为脱光了衣服的人，又披上一件可以遮羞的钢筋水泥的外衣。
现在，有没有发现两个例子的相似之处？在公园或地铁里穿衣做爱的人，他们身上穿的布质外衣，与试衣间的隔板外衣，本质上是一样的。在这个外衣的遮蔽之下，都有一对男女在裸身做爱。
因此，关于试衣间里做爱的各种分析，同样适用于在其他毫无争议的公共场所的做爱行为。
由于穿着外衣且刻意遮掩关键部位，所以不适用第44条的“故意裸露身体”（当然更不能认定为淫秽表演和聚众淫乱）。
但是，如果这种行为还是没能逃过朝阳群众法眼，那就没办法了，被他人当场发现和鉴定出来这事情本身，就说明它已经打破了车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆等公共场所的沉静的水面，没有能够成功地伪装成那秩序的一部分。不幸地暴露了。
情形类似的，还有车震。人们躲在自己的私家车里做爱，与躲在试衣间里做爱，或躲在自己衣服下做爱，本质上是一样的——只要这个作为遮羞布的汽车、试衣间和衣服，在整体上处在一个无可争议的公共场所。
在个案中需要考虑的仅仅是，这种做爱行为对公共场所的公共生活，扰乱到何种程度。例如，遮羞布的遮蔽程度（汽车和衣服的差异），公共场所的人流量（空旷无人的路边和人流如梭的车展的差异）。
这些差异决定了客观上的危害性，折射出主观上的放纵心理，因此，也当然地影响到裁量结果：是否需要动用《治安管理处罚法》第23条，以及，采取何种处罚措施，是一般的警告罚款足矣，还是需要拘留。
这结论，听起来有点让人唏嘘。

（8）
到此，问题真的彻底解决了吗？恐怕还没有。
试衣间里做爱，是一个看起来再简单不过的事实。“在公共场所故意裸露身体”，也是一段看起来毫无争议的法条。它才11个字。
但是，一花一世界。在那个最简单的事实与法条之间，由于法律人的目光往返流转，也可能搭建起一座包罗万象、俯瞰众生的世界。
在这个世界里展开对法律的解释与适用，当然主要是法教义学和解释学的工作。但是，的确又不止于此。
例如，凭借法教义学的一些最基本的方法和技巧，我们很容易对《治安管理处罚法》第44条做出解释，然后坚决地得出“在试衣间里做爱不适用该条”的结论。
但是，如果我们要得出结论说，在各种公共场所做爱引起关注（包括在试衣间里做爱因制造声响而被关注），可以适用《治安管理处罚法》第23条“扰乱公共场所秩序”时，这里其实是有一个法教义学本身难以解决的犹豫。
既然做爱是人性的一种本能，又是种族繁衍的必经手段，它为什么被“光天化日”所排斥，而只能在黑暗中进行？为什么，在公共场所的做爱，都不能被接受为那公共场所的秩序的一部分，而要被认定是“对秩序的扰乱”？
要回答这个问题，仅仅依靠对《治安管理处罚法》的法教义学分析本身，是很困难的。但是，如果一个解释者，内心对这个答案没有确信，他对第23条的解释和适用，就只能是一种“想来理应如此”的盲目和茫然。
不能简单地用违反“公序良俗”来回答。那相当于是重复包装了一遍问题。
也不能简单地用“被冒犯”来回答。因为会追问，为什么会被冒犯？如果围观者看得津津有味呢？
还不能简单地用违反道德来回答。这个时代的法律，已经有那么多条文显示出了对道德多元化的容忍，但为什么当众做爱就不行呢？
不是说这些回答不对，而是说，要让他人信服，至少要让自己内心确信，可能还不够。
但没人能给出唯一正解。
在解释和适用法律过程中，人们常常会遭遇困难和犹豫，指导他鼓起勇气继续运用技术得出结论的那些“内心确信”，往往是八仙过海，各显神通。
……………
可能还有很多很多，生物学、人类学、社会学……一道“公共场所做爱是否违法”的题目背后，拷问的是每个法律人各自的人生经历、阅读体验以及由此形成的一些内心确信。
世界那么大，一起去看看吧。