作者：李徐伟 张杰
摘要： 我以国内工程专业律师以及中东大型国际工程项目法律顾问的双重身份经历，结合两个不同的国际工程项目法律实务视角，探讨我国承包商在海外的国际工程项目失败之根源，即其失败根源的主要国内因素的原因与国际因素的原因以及其解决中存在的困境，并对此提出自己的相关建议，以期能够为我国承包商将来到海外更好地承包与实施国际工程项目，献出自己的一份微薄之力。此外，我还特意邀请了资深的国际工程法律专家在本文结尾部分简要地发表了其对我国承包商的国际工程项目的相关意见与建议，以飨读者。
关键词：建设工程、国际工程、FIDIC合同条件、项目管理、EPC、工程总承包、法律风险防
4.关于我国合同法的因素
《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”，而我国《民法典》第807条也基本上继承了上述《合同法》第286条的规定。另外，《司法解释（二）》第21条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。
根据上述规定，除逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等外，我国承包商在国内的建设工程项目中完全可以依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定主张工程款优先受偿权，这可是我国对承包商合法权益所作出的专门性的立法性的巨大保障，而类似这种巨大的立法性保障在世界其他国家或地区是否有？在我看来，几乎不大可能。
而关于建设工程价款的范围，由于不同类型的建设工程项目归属于不同的行政主管部门，所以，对于建设工程价款范围的具体规定也可能不尽相同。以我国建设工程实务中最为常见的房地产开发项目为例，根据我国现行行政主管部门关于建设工程价款范围的相关规定，一般认为应包含人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。至于建设工程项目中也比较普遍存在的垫资款，承包商是否也有权主张优先受偿权，则需要根据该垫资款是否实际使用或是否已物化到建设工程项目中予以判断。
5.关于我国工程总承包管理办法的因素
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称“工程总承包管理办法”）由住房和城乡建设部（以下简称“住建部”）与国家发展和改革委员会（以下简称“发改委”）于2019年12月23日共同发布，并于2020年3月1日生效。关于《工程总承包管理办法》的起草、行业研讨、征求意见以及到最终的发布，我本人一直都在关注，这是因为，虽然这部《工程总承包管理办法》至多也只能算是部门规章或甚至是连部门规章都算不上，即更为准确地说其只是部门规范性文件，但由于它是我国第一部关于EPC模式在我国国内发包、承包与具体实施的部门规范性文件，其将会对我国后面的工程总承包项目的承包与实施产生巨大的影响，尤其是会对我国PPP项目与EPC项目的争议解决产生难于估量并且是无法预测的影响。而由于这部《工程总承包管理办法》亦是我前述的立法因素所结的“果”之一，所以，其对我国承包商将来到海外承包与实施国际工程EPC项目或PPP项目亦会产生非常大的影响，当然这种影响在我看来可能会是不利的。
在这里我非常不赞同我国工程总承包包括EPC模式的说法，因为这种说法从一名工程专业律师的角度，是非常不严谨并且是非常不准确的，甚至是非常严重的专业错误。如果我国承包商以这种认知到海外承包与实施国际工程项目，造成的后果可能会是无法挽回的，因为我国《工程总承包管理办法》中所规定的“EPC”已非国际工程项目中通常所理解的“EPC”，所以作为律师同行，如果我国工程专业律师仅因两者都包含了设计、采购与施工等工作内容就将两者视为同等或类似，而忽视《工程总承包管理办法》的相关规定已近乎完全改变了国际工程项目中通常所理解的EPC模式的基本游戏规则，那么将来我国承包商在海外的国际工程项目中就很有可能会对国际工程EPC项目的相关游戏规则产生更大的专业判断上的误解与偏差。
因此，我进一步认为，我国的这部《工程总承包管理办法》已从本质上改变了国际上通行的EPC模式的基本逻辑与存在基础，如前述法律规定一样，其已对我国承包商在承包与实施我国所谓的EPC项目中进行了非常严格的全面的立法性保护，所以我只能说这是具有我国特色的EPC项目或直接称之为工程总承包项目，这也是为什么有不少国内的工程行业人士敢“戏称”在我国做EPC项目没有什么风险的根本原因，因为在绝大多数情况下，他们真的感觉不到像沙特麦加轻轨项目中我国承包商所面临的真正的EPC合同风险。由于本文不是专门写EPC合同风险的文章（可关注我后续的专业文章），我在本文中仅简要指出其中的重要字眼“合理分担风险”，这个表述是不是很熟悉呢？对，因为我在上述的《2013工程量清单》相关规定中已有所提及，此处的“合理分担风险”就像是我国很多法律中所规定的“但书”，潜台词里表示了转折，即我国会通过强制性的方式并以其所认为的合理程度在EPC项目发承包双方之间合理分配合同风险，比如采用了FIDIC1999银皮书合同条件的国际工程EPC项目中所要求的除合同约定外承包商应承担近乎所有的风险，也即除非合同另有约定，合同价格不进行调整，所以在海外的国际工程项目中如果我国承包商没有能力应对或解决EPC合同的这种固有的重大合同风险，那么也只能承担由此导致的后果，沙特麦加轻轨项目就是其中最为典型的案例；但是，在我国国内的EPC项目中，无论是采用了FIDIC银皮书合同条件还是采用我国国内的建设工程行业主管部门推行的工程总承包合同示范文本（目前最新的工程总承包示范合同文本正在征求意见中，之前的版本质量过低，与我国工程总承包项目严重不匹配，不建议采用），其都需要在前述的“合理分担风险”的大框架内进行合同约定，否则将来极有可能会被人民法院认定为无效的合同约定的法律风险。
所以，由此可以看出，我国建设工程行业主管部门对于我国承包商的利益保护是何等的重视与殚精竭虑，希望通过大力推行PPP项目及工程总承包项目能让其尽快地成长起来，有能力参与到国际先进同行的竞争中。然而，反面的理解则是对我国承包商从事EPC项目的承包与实施是多么的不信任与不放心，所以连建设工程行业主管部门都无法信任的我国承包商，难道欲将采用EPC模式发包的业主就敢信任？故在实务中，虽然业主以EPC模式进行发包，但其对项目的设计权（立法权）仍会努力牢牢地控制在自己的手中，这就造成了我国的业主必然会像传统的施工总承包模式一样，深入地介入到EPC项目的具体管理工作中，这已完全不是采用EPC模式发包的初衷了，所以，我国国内的一些专业机构、学者、专家甚至是一些工程律师同行所宣称的EPC模式能够缩短工期，提高效率，控制投资预算总额等优点可能会我国不少的EPC项目中落空，反而是发承包双方发生重大纠纷的法律风险与争议解决的难度或成本极大地提高了。我认为，这些特殊情况都是值得我国承包商理解并重视的。当然，总体而言，将来一旦发生纠纷并提起诉讼或仲裁，只要承包商的项目管理情况不要太差（比如，不能把业主的高楼给盖垮了，把大桥给修断了，等等），找的工程代理律师水平不要太水，我认为我国承包商在国内的绝大多数的EPC项目风险都是有可能通过对我国工程相关法律规定以及对我国工程实务原理的熟练运用予以有效地规避的，部分地甚至是全部地免除责任。所以，在这种情况下，我还能说我国工程总承包项目中的EPC模式，是与适用FIDIC银皮书的EPC交钥匙工程项目一样或差不多吗？对于业主而言，我国的EPC模式更像是挂羊头卖狗肉，别有一番风味。
立法因素原因的总结：
根据以上分析论述，我认为，我国建设工程领域的相关立法因素是影响我国承包商真正成长以及到海外承包与实施国际工程项目最大并且是最为核心的一个国内因素，就如同之前我国一直实行定额计价模式严重限制了我国承包商的自主定价与自由竞争能力一样，我国现有的法律规定以及对建设工程领域的立法理念与立法思维，非常不利于我国承包商到海外与国际先进同行展开公平的自由竞争，甚至是对我国工程专业律师等相关专业咨询服务者为我国承包商出海保驾护航也产生了非常不利的影响，即理念与思维差异过大。所以，我国接下来的《建筑法》的相关修订将显得极其的重要，其究竟还是继续采取以往的家长式的、强制式的代替承包商管理建设工程项目的思维以及以所谓的公平合理原则代替现代民法领域有“帝王条款”之称的诚实信用原则（Good Faith），将会对我国未来比较长的一段时期内与国际工程行业惯例接轨以及我国承包商在海外的国际工程竞争能力产生巨大的影响。若不改变目前国内固有的这种家长式的严重限制兼保护性的立法思维，长期以往，我国承包商将来在对合同履约要求比较严格与苛刻的国家或地区，比如北美、欧洲、澳洲，甚至是中东等，签约与履约的风险都会非常的高，尤其是对于第一次到该国家或地区承包与实施国际工程项目的我国承包商而言，更是如此。更为重要的是，如果一直无法真正地提高业务、技术与管理等市场竞争能力，我国承包商将很难在利润比较高的国际工程项目高端市场占据主导地位或击败国际先进同行，而像波兰高速公路项目、沙特麦加轻轨项目与澳洲铁矿石项目等惨剧也还将可能会继续上演。
此外，我国建设工程领域的相关立法的因素同样严重影响到了我下文将要分析论述的建设工程行政监督管理的因素、建设工程司法实践的因素、承包商自身的因素以及专业咨询服务机构的因素等，可谓是环环相扣，相互影响。
（二）我国建设工程行政监督管理因素的原因
有人戏言，我国是世界上对建设工程项目进行行政监督管理最为严厉并且相关行政立法规定最多的国家，为了严谨表述，我补上“可能之一”。而作为我国建设工程领域最主要的行政监督管理部门，住建部对我国的工程质量问题是高度的重视的，于2014年专门制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（以下简称“认定查处管理办法”）以及随后在全国范围开展工程质量治理两年行动。据说，刚开始的立法任务只是制定转包、违法分包等违法行为的认定办法，但后来在住建部相关领导的高度重视下，《认定查处管理办法》最终加入了查处与管理的相关立法规定。
然而，与过度的立法性保护会严重削弱我国承包商管理动力与风险意识一样，过度的行政监督管理也同样会削弱我国承包商的业务能力与自主提升空间，主要体现在以下几个重要方面：
1.严重限制了我国承包商自主发展，导致业务类型单一同质化严重
长期以来，我国对建设工程项目中的建设单位、设计单位、施工单位、监理单位等实行二元化、三元化或四元化的建设工程行业管理结构，以及将建设工程项目的实施僵化地硬性地划分为可行性研究阶段、设计阶段、施工阶段等阶段的分段管理的行政监督管理模式。一方面，这种做法造成了我国几乎是不可能诞生真正意义上的工程公司的，即真正有能力能够实施设计、采购与施工一体化的工程项目的企业，而另一方面，则造成了我国承包商业务能力同质化非常的严重，即做设计的往往只会做设计，做施工的往往只会做施工，在这种情况下我国承包商到海外承包与实施国际工程EPC项目，失败的概率是非常高的。而即使只是负责施工，不负责设计或只是负责少量的设计工作，我国承包商在工程项目管理与实施过程中同样根本不是工程师的对手（在这里我顺便提示FIDIC1987版的1992修订版与2017版FIDIC的工程师的权限和职能与FIDIC1999版存在比较大的区别）。所以，从2014年底起我国财政部与发改委共同大力推行的PPP项目的真实的实际的实施情况会是什么样的，可想而知。采用PPP+EPC模式虽然听起来非常高大上，也显得其非常的高深莫测，但社会资本真有负责设计部分工作的可能性吗？如果真的完全交给它负责，暂且不考虑舍不舍得的问题，政府方真的能睡得着觉吗？
不过，比较有意思的是，虽然我国传统落后的行政监督管理模式严重限制了我国承包商的自主发展，但在法律风险防控方面，一开始就有意识做法律风险防控的承包商（以社会资本为例），尤其是聘请了工程专业律师指导的承包商，其在承包与实施国内的PPP项目或EPC项目的法律风险要远远比在海外实施国际工程PPP项目或EPC项目要小得多，甚至是如前述不少工程行业人士所戏言，在国内做PPP项目或EPC项目真的没有什么大的风险。而我本人部分赞同该观点，原因就在于PPP项目或EPC项目一旦发生诉讼或仲裁，往往都是标的巨大，案情极其复杂，甚至可能会出现基础法律关系根据现行法律规定根本就解释不清的极端情况，所以这种类型项目的争议解决的成本或代价往往都会很高，并不一定是当事人最终所能够承受得了的，所以我敢说没有风险吗？而我部分赞同在一般情况下其没有大的风险或风险相对于国际工程项目而言，不是很高，是因为我国建设工程行业的相关立法严重地倾向了承包的一方（不限于承包商，最终保护的是农民工兄弟），而我国家长式的行政监督管理模式和/或建设单位项目管理模式又不可避免地过度地介入到项目的管理与具体的实施工作中（参见《工程总承包管理办法》第17条、第26条），从而极有可能会导致发生混合过错责任甚至本身就是政府方或业主方的单方过错责任，在这种情况下，国内比较专业的工程律师就完全有可能有机会利用前述的立法优势把责任最终转移到政府方或业主方，但这种情况在国际工程项目中，则存在非常大的或不可控的不确定性因素，尤其重要的是，世界上相当多的国家或地方更倾向于尊重合同约定与当事人的意思自治。所以，沙特麦加轻轨项目的惨剧不大可能会发生在我国国内的EPC项目中，但却极有可能会发生在海外的国际工程EPC项目中，尤其是对于我国第一次到海外或第一次到该国家或地区承包与实施国际工程EPC项目的承包商而言，发生严重亏损的概率非常大。
2.过度干预商事合同的缔约自由与意思自治，导致企业难于正常签约与履约
关于该问题，我在上文中所提及的《2013工程量清单》的相关强制性规定就是最为典型的例子之一。虽然在形式上我把《2013工程量清单》归为立法因素的原因，但在本质上，其却实实在在地是行政监督管理模式的因素。
《2013工程量清单》于2012年12月25日由住建部与国家质量监督检验检疫总局联合发布，并于2013年4月1日施行，在其正式施行后，无论是对之后的建设工程项目的行政监督管理，还是对我国的司法实践，都产生了非常巨大的影响。尤其是在我国商事合同缔约自由与意思自治方面，《2013工程量清单》的相关强制性规定，导致了我国大量的建设工程施工合同的核心条款存在被认定为无效的法律风险。当然，我也认为，主张《2013工程量清单》的强制性规定属于效力性强制规范，主要依据来自于《建筑法》第18条第1款、《标准化法》第25条以及《标准化法实施条例》第42条的相关规定，所以，主张违反《2013工程量清单》的强制性规定的合同约定应认定为无效的观点，也并不是完全没有道理或法律依据。而作为一名工程专业律师，充分利用自己的专业知识，最大限度地为客户争取利益，也并没有什么过错或可苛责的，而且这也是其本职工作所在，但是，从建设工程行政监督管理的角度，若因此导致我国建设工程项目实践中大量的合同约定可能被认定为无效的合同约定的潜在风险，那么在我国国内从事建设工程项目承包与实施，是否签订书面合同对我国承包商又有何意义呢？我国工程总承包模式又能发展几年呢？整个建设工程市场会不会变得更加的混乱呢（即名为EPC或工程总承包，但实质上却是施工总承包，而目前的行业现状也确实是如此）？所以，我认为，这是非常值得我国国内的相关专业人士思考的问题。当然，从我的理解，我认为我国建设工程行业主管部门在制定《2013工程量清单》时，更多是从行业监督管理的角度出发，并没有想到《2013工程量清单》可能会被工程法律专业人士解释为国家标准并据此影响到我国建设工程领域的众多具体合同效力问题的认定。
再如，关于我国目前正在大力推行的工程总承包项目中是否允许以联合体的方式承包的问题。首先在我国基本法律层面并没有禁止性规定，而且绝大多数省份或地区亦没有禁止联合体承包的做法，但是，我国个别省份还是发文明确禁止以联合体的方式承包工程总承包项目，例如，《吉林省住房和城乡建设厅关于进一步明确工程总承包管理有关事项的通知（吉建办【2017】50号）》（以下简称“该通知”）第3条就明确禁止在该省以联合体的方式承包工程总承包项目，该通知不仅仅与我国的基本法律相违背，而且与之后的住建部与发改委共同发布的《工程总承包管理办法》的相关规定亦不相符合，我需要说明的是我在这里并不想讨论该通知是否存在违反我国基本法律的问题，我想指出的是，该通知的目的恰恰与我国绝大多数建设工程领域的相关立法的目的一样，都是为了确保我国建设工程的质量与安全，但这种做法好比头痛医头，脚痛医脚，不仅仅无法解决建设工程质量的问题，反而可能会造成更为严重的质量问题。
我相信，会有不少人会严重地质疑我，说看不出来啊！怎么可能呢？李律师你究竟懂不懂？不懂就不要瞎评论。首先，且先看该通知第3条的内容“为严格落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任，切实做到由工程总承包单位负总责，确保工程投资不超投资限额，我省工程总承包项目应由符合条件的设计或施工总承包企业中的一家承揽，不得采用联合体方式承揽”，从该内容中我可以得出该通知关注的是：“工程质量安全、进度控制、成本管理、工程总承包单位负总责及确保工程投资不超投资限额”，所以，其目的主要是想通过禁止设计单位或施工单位相互串通以联合体的方式逃避前述责任。但是，有没有思考过这么一个问题，如果不允许以联合体的方式投标，那么我在此大胆地假设，在一个超大型、结构超复杂的工程总承包项目中，施工总承包单位在业主完成概念设计或初步设计之后参与投标，由于在投标时没有赖以确定工程量的详细图纸，施工总承包单位又往往没有能力像大型设计单位一样通过深化、优化设计方案以评估其投标报价的风险，那么其所进行的投标报价往往都是瞎编的，没有任何的基础依据，待其中标后进行设计分包并在设计分包商完成详细设计方案后，其才有可能相对准确地判断该工程总承包项目的投资金额，一旦这时所确定的该工程总承包项目的投资金额远远超出当初其投标报价的金额（在极端情况下甚至可能会超出一倍以上），则该施工总承包单位该怎么办？立即解除合同放弃该工程总承包项目？履约过程中想方设法偷工减料？后期找工人围堵业主大门？想尽一切办法拖死业主？实在不行最后就提起诉讼或仲裁？在此，我特别指出，在这种情况下，一旦进入诉讼或仲裁程序，反而会对业主产生非常不利的法律后果，这种不利的法律后果不仅仅是体现在因工程相关争议事项的鉴定（如工期、质量和/或造价）的期限以及案件审理的期限遥遥无期上，更是体现在对原有合同价款的约定上，如我上述立法因素的原因部分内容的分析，不排除原有的合同价款的合同约定被推翻，从而按定额价或市场价结算双方最终的工程款的重大法律风险。所以，基于上述分析，我认为禁止以联合体的方式投标工程总承包项目，不仅难于实现工程质量安全、进度控制、成本管理、工程总承包单位负总责及确保工程投资不超投资限额的目标，反而可能会给具体的项目造成潜在的重大纠纷的法律风险。
简而言之，该通知存在的问题，正是我国整个建设工程领域存在的立法问题以及行政监督管理问题的一个小小缩影，而这些立法问题以及行政监督管理问题，则往往是因为我国建设工程领域的立法参与者、政策制定者、行政监督管理者甚至是司法裁判者等对于我国仍至整个世界工程行业的经济、技术、管理、项目承包与实施的基本逻辑等方面的理解与认知存在的差异所造成的，而造成的结果则是我国的承包商一直无法从质的方面提高自身的管理能力与风险意识，以至于长期无法适应以自由贸易为基础理念、合约至上的海外国际工程项目市场。
3.我国国内的工程示范合同文本与FIDIC合同条件差别过大
我们知道，FIDIC合同条件被誉为世界国际工程圣经，在众多著名的合同标准文本中，其适用最为广泛，比如在中东、东南亚等地区，而FIDIC合同条件实际上就是工程师的合同，即项目的各个参与方均需要在一个专业的工程师的指导下，相互配合，共同努力，以最高的效率、最小的代价完成项目的实施工作。而在我国的建设工程施工合同中，是缺少这么一个极其专业人士的角色设置的，可能有人会严重地质疑我，李律师你究竟懂不懂，不懂就不要瞎说胡说，FIDIC银皮书合同条件明明是没有工程师的，别搞忽悠。没错，FIDIC银皮书合同条件确实是没有设置工程师这么一个专业人士的角色，但知道为什么吗？原因就在于采用FIDIC银皮书合同条件的项目为交钥匙工程项目，采用这一合同模式的业主是为了能够获得在合同价格和工期更大程度的确定性、业主不希望介入项目实施工作的日常进展、业主愿意为此多付款，以作为对承包商为提高最终价格和工期的确定性而承担的额外风险的回报，所以，在这种合作模式下，项目的主要管理责任与义务已移交给了承包商，在这种情况下还需要工程师参与吗？反而是《工程总承包管理办法》一再强调我国业主的管理责任，而我国最新的工程总承包合同示范文本征求意见稿（以下简称“示范合同文本”）中更是设置了工程师的角度，也即我国的项目主业将极有可能会比较大程度地，甚至是超越传统的施工总承包模式更多地介入到我国工程总承包项目的管理工作与日常进展中，这与国际工程项目中的EPC合同已是发生了本质上的改变，更像是传统的施工总承包项目；而我国在传统的施工总承包合同示范文本中却没有设置工程师的角色，这似乎有点与FIDIC合同条件反着来的味道？有没有？这就需要各位读者去思考了。这也是为什么在本文中我敢说我国的EPC已非国际工程项目中通常所理解的“EPC”的根本原因，即包括严格按照我国《工程总承包管理办法》发包与承包的真正的工程总承包项目在内，均不是国际上通常所理解的EPC交钥匙工程项目。
或许有人还会进一步地质疑我，在传统的施工总承包合同示范文本中，不是已经设置了总监理工程师及监理工程师了吗？我想这个问题可以这么回答，如果要是问学历与能力的话，工程师是博士生，我国承包商是高中生，而我国的总监理工程师可能是初中生甚至是小学生，所以，能说两者一样吗？
此外，我还注意到，一方面《工程总承包管理办法》中非常明确地界定了我国业主的风险承担范围（即在我国承包商的海外国际工程项目中本应是或可能是由我国承包商承担的重大合同风险都被我国法律明确规定为由我国业主承担），而在示范合同文本中更是加入项目清单与价格清单等合同文件或表述，可以说这已完全不是国际上通行的EPC交钥匙工程项目的通常游戏规则，而更具有法律上或行政上严格监管的意味。
所以，由上述差别可以看出，我国目前国内工程专业人士在整体上对国际工程项目中FIDIC合同条件的基础原理，尤其是对FIDIC合同条件在真实的国际工程项目中的具体实践还是非常不了解的，更多还是停留在FIDIC合同条件的书本理论研究上，即书本理论与具体实践之间永远是存在着一条巨大的鸿沟。窃以为，FIDIC合同条件的每一个条款的设置或术语表述，其背后都是FIDIC组织对全世界国际工程项目几十年的项目实践所进行的广泛调研与研究的结果，有时看似只是细微的改动或不同，实则谬之千里。正是由于这种巨大差别，不管是过去、现在甚至是将来，都可能会导致我国承包商到海外承包与实施国际工程项目时，我国承包商的项目管理人员，尤其是合约商务管理人员，往往是无法准确地理解与适用自己的项目主合同，这在国际工程项目中，是多么可怕的一件事情啊！
（三）我国建设工程合同纠纷司法实践因素的原因
我认为我国的建设工程合同纠纷是非常的复杂的，因为在我国的建设工程合同（更准确地说是建设工程施工合同，但考虑到除了施工总承包合同纠纷外，还有工程总承包合同等纠纷，故以此表述）纠纷中，如果要想准确地理解与分析我国的建设工程合同，你需要熟练掌握的不仅仅是我国建设工程领域纷繁复杂的相关法律规定以及其具体运用，你更要熟悉工程项目本身，即需要了解与掌握一个大型工程项目内部的具体实施细节以及与工程相关的项目管理、工程造价等专业知识，否则一旦到法庭上遇到这方面的真正高手，在你看来是必赢的案件也很有可能会输掉，这就是我在本文刚开始前所说的“做过与没有做过”的根本区别与差距，这种区别的差距有时候甚至可能是100 vs 0。所以，在我国的司法实践中，工程案件纠纷处理的专业性特别强，影响案件审理的因素除了一般案件所需要面临的法律规定与适用外，更会不可避免地面对工程实务知识，所以，这就导致了我国司法实践中关于建设工程合同纠纷的判例存在大量的争议与不确定性，上文所提到的关于中标通知书的法律性质的认定就是其中非常典型的例子。而关于我国司法实践因素，我认为主要体现在以下几个方面：
1.长期重实体权益保护而忽视基本的程序正义
在我国，农民工兄弟的工资权益是无论如何都要保障的，这是我国的国家底线，而我国政府在这方面一直都在努力，刚施行的《保障农民工工资支付条例》就是这种努力的最为集中的体现。但是，由于受到上述立法因素与行政监督管理因素的严重影响，我国承包商在项目的投标、总承包合同签订、总承包合同履行、竣工结算以及争议解决等各个重要阶段与细节往往都表现得非常的糟糕，集中表现为在投标阶段的投标报价没有充分研究与评估其风险，在总承包合同签订阶段并没有详细研读与评估总承包合同条款及其风险点，在总承包合同履约阶段没有认真做好项目的书面履约管理（即往往非常的粗糙，整个项目履约过程中所发生的对承包商非常有利的重要事实以及由此产生的重要权利往往没有及时按照合同约定通过书面的方式予以固定或进行主张），在竣工结算阶段没有严格按照合同约定提交竣工结算资料，争议解决阶段没有及时聘请工程专业律师的介入或随意处理，所以，我国承包商的很多工程纠纷案件本来完全可以借助前述立法因素的优势完成大逆转，或即使做不到大逆转，也能最大限度地降低损失，但遗憾的是，有些时候甚至是主审法官都在对方律师面前建议承包商的出庭人员先回去找一位专业的代理律师再来诉讼，但其还是听不懂，听不明白，所以，在不少的建设工程合同纠纷中，本来承包商完全可以拿到或提前拿到的工程款，却最终丧失权益或活活地被拖死，这一特点更是集中体现在我国的包工头身上。所以，我国大量的可怜的农民工兄弟也就受到了其牵连，在这种情况下，我国政府不可能不管农民工兄弟的死活，所以，我国在司法解释方面特别突破了合同相对性原则，在行政监督管理方面甚至是已不顾基础的合同法理，而在司法实践方面则往往是舍弃了程序正义，以确保农民工兄弟能拿到辛辛苦苦挣来的工资。比如，关于签证与索赔的权益，虽然双方合同明确约定了签证与索赔办理的条件、程序、期限以及相应的法律后果，但是，即使承包商未能严格按照合同约定办理，或甚至是根本就没有办理，在这种情况下，如果涉及承包商的重大权益和/或责任（比如关于工程价款和/或工期责任等）的，我国人民法院还是有可能会采取自由裁量权权衡我国工程发承包市场以及建筑行业现状，以力求做到所谓的合理分担风险，即不管合同是如何约定均不能因为建设工程合同纠纷的判决影响到农民工权益的保障以至于最终影响到我国的社会稳定。
上述情况在国际工程项目的仲裁或诉讼中，是真的无法想像的，而我国承包商在海外一旦丧失了这一层极其重要的国家保护，就相当于Windows XP系统没有安装卡巴斯基杀毒软件，即“中标”才是正常情况，而未能“中标”则是属实幸运。
2.严重缺乏对工程项目的了解而导致观点难于统一
如上述所言，建设工程合同纠纷所涉及的专业性特别强，我就以最基本的关于工程款的请求权基础为例，在实务中，真的有不少律师同行或极少数法官不知道工程质量合格是工程款请求权的基础，所以就出现了一些律师同行在承包商的工作内容还未验收合格的情况下，就建议客户以业主严重拖欠工程款为由直接解除合同并提起诉讼，或是之前极少接触或没有接触过建设工程合同纠纷审理的法官，由于一时粗心或一时实在是找不到比较好的相关资料参考或研究等，就有可能会在业主（或总包）已提出质量抗辩并且能够证明的情况下，还是判决支持了承包商要求支付工程款的诉请。而这种情况，在我国司法实践中的各个方面，都有可能会发生，比如关于中标通知书的法律性质认定、合同效力认定、质量责任认定、工期责任认定、签证与索赔资料效力认定以及未完工程的固定总价合同处理，等等。
在这里，我想特别谈谈我国的司法实践中关于未完工程的固定总价合同的处理。如上述对中标通知书的法律性质认定一样，该问题在我国各个地区的各级人民法院，包括最高院内部，都持有不同观点与处理意见的情况，处理方式主要有按比例折算工程款（其中又主要包括了按已完工程款的比例折算与按已完工程量的比例折算）、按定额计算工程款、按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例计算工程款以及结合具体的履约情况以确定最终的未完工程的固定总价合同的工程款结算方式，等等，从我国人民法院对该问题的认定与处理方式可以看出，那怕是专门审理建设工程合同纠纷的业务庭法官，其对我国建设工程合同纠纷中存在的诸多法律问题，都可能会持有不同的理解与观点，有时甚至是就同一个法律问题持完全相反的观点，这就造成了我国司法实践的混乱与存在非常大的不确定性风险，无法为我国承包商提供一个比较明确的司法价值指引，而相应的司法权威也就会受到严重的损害。
我认为，造成我国司法实践的混乱与存在非常大的不确定性风险的原因，除了我国特殊的国情与文化外，主要有以下原因：
第一，我国没有专门的建设工程合同纠纷审理法院，而在众多的建设工程合同纠纷审理的过程中，人民法院还不习惯或不擅长于使用专家证人或意见，以解决其难于理解的复杂的工程实务问题；
第二，我国工程专业人士，甚至是包括一些已执业多年的工程律师，还不习惯于以合同依据为基本原则，解决工程合同纠纷中存在的法律问题；
第三，我国整个诚信制度还未建立与完善，专家证人或意见未必就是“真实、专业”的意见，其诚信度与可靠度往往比较低，有时难于让人信服。
所以，在实务中我国承包商在绝大多数情况下宁愿被业主活活拖死，也不会想到或愿意通过法律途径解决问题，而这种行业文化与习惯是非常不利于我国承包商的自身发展以及到海外尤其是到以自由贸易为基础、合约至上的国家或地区从事国际工程项目承包与实施的，详见下文承包商自身因素的内容。
3.习惯以公平合理原则强行代替诚实信用原则
在英语合同中，尤其是在国际工程项目的英语合同中，经常会看到“Good Faith”、“Fit for Purpose”等合同专业术语，所以，在以自由贸易为基础理念、合约至上的国家或地区的国际工程项目承包、实施以及争议解决的过程中，诚实信用会显得极其的重要。而我在复旦大学法学院与北京大学法学院读书期间，我们国家的著名法学教授们也是一直在强调诚实信用的极其重要性，这不仅仅是体现在民法基础理论中，更是处处体现在日常的生活中。所以，一般认为诚实信用原则为现代民法的最高指导原则，有学者谓之“帝王条款”，所有具体的民事立法均不得违反该原则或与其精神相违背。但比较遗憾的是，因为我国特殊的国情，所以无论是在建设工程领域的相关立法规定还是具体的司法实践中，经常会出现以公平合理的原则强行替代双方当事人之间的合同约定的情况。接下来，我同样以上述的固定总价合同为例，作更进一步的论述。
在我刚开始大量接触工程案件时，有的前辈常对助理们说起其最自豪的一件事情就是其如何又如何帮助自己的客户突破与业主约定的固定总价合同，按定额价结算工程款，在法庭上为自己的客户争取了多少利益，我当时虽然听得不是很明白，但我觉得他真的很厉害。但是，随着我对工程项目以及相关案件的研究逐步深入，尤其是我在中东与该地区最有名气的一位工程专业律师交流与合作后，我才忽然猛醒，发现我们国内的这种重实际、轻诚信与轻合同的思维到海外承包与实施国际项目是多么危险的一件事情。在这里，我并不想讨论我们中国人是否讲诚信，而是想说我们应该如何去平衡公平与诚信之间的关系。比如，作为一名有丰富经验的承包商，能说自己不知道在没有合同图纸或招标图纸非常不完善的情况下签订固定总价合同是非常危险的吗？而在司法实践中，常有以因为我国的建设工程市场是发包方市场，所以承包商没有选择的余地，只能在投标时接受发包方的不合理低价要求，所以，发包方违反了我国的公平合理原则，应认定为无效或予以调整。那么，我是否也可以这么理解，即该承包商明明知道其投标报价的价格是无法正常地完成招标项目的实施的，其还故意以最低价中标，中标后却又以合同价格过低，要求重新计算工程价款，这是否也是一种商业欺诈行为呢？再比如，因业主的主要原因导致固定总价合同提前解除，在没有充分考虑业主的过错以及我国工程行业市场的具体情况下，就一概按比例折算工程款，尤其是在承包商还未开始或完成利润比较高的机电安装与装饰装修工程部分工作内容时业主就解除合同的情况下，对承包商是不是非常的不公平呢？等等！
司法实践因素原因的总结：
司法判例具有重要的指引作用，所以，我国承包商与相关的专业人士，比如工程专业律师、造价咨询行业专家等，均有可能会在不同程度上受到其影响，如果这种司法判例所体现出的价值指引与国际工程项目中的通行惯例相差过大，则我国承包商及相关的专业人士就有可能会难于适应海外的国际工程项目承包、实施以及其争议解决。在这种情况下，我国承包商在出海之前至少需要重新更新专业知识与改变思维，否则极有可能会发生南辕北辙的情况。当然，我在此最想表达的是，如果这个市场没有太多规则可言，则我国优质的承包商、优秀的项目团队与个人，在这个竞争激烈与恶劣的市场中又如何生存呢？又如何有动力去提高自己的管理能力与风险意识呢？比如，在不考虑专业能力的情况下，就有可能会出现中建竞争不过一个包工头的奇特现象，所以，谁又愿意在业务能力与管理上下苦功夫呢？即，时间在哪里，能力就在哪里！所以，在这种恶劣的无规则的市场竞争环境中，我国承包商又怎么可能会真正地成长起来呢！
摘要： 我以国内工程专业律师以及中东大型国际工程项目法律顾问的双重身份经历，结合两个不同的国际工程项目法律实务视角，探讨我国承包商在海外的国际工程项目失败之根源，即其失败根源的主要国内因素的原因与国际因素的原因以及其解决中存在的困境，并对此提出自己的相关建议，以期能够为我国承包商将来到海外更好地承包与实施国际工程项目，献出自己的一份微薄之力。此外，我还特意邀请了资深的国际工程法律专家在本文结尾部分简要地发表了其对我国承包商的国际工程项目的相关意见与建议，以飨读者。
关键词：建设工程、国际工程、FIDIC合同条件、项目管理、EPC、工程总承包、法律风险防
4.关于我国合同法的因素
《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”，而我国《民法典》第807条也基本上继承了上述《合同法》第286条的规定。另外，《司法解释（二）》第21条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。
根据上述规定，除逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等外，我国承包商在国内的建设工程项目中完全可以依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定主张工程款优先受偿权，这可是我国对承包商合法权益所作出的专门性的立法性的巨大保障，而类似这种巨大的立法性保障在世界其他国家或地区是否有？在我看来，几乎不大可能。
而关于建设工程价款的范围，由于不同类型的建设工程项目归属于不同的行政主管部门，所以，对于建设工程价款范围的具体规定也可能不尽相同。以我国建设工程实务中最为常见的房地产开发项目为例，根据我国现行行政主管部门关于建设工程价款范围的相关规定，一般认为应包含人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。至于建设工程项目中也比较普遍存在的垫资款，承包商是否也有权主张优先受偿权，则需要根据该垫资款是否实际使用或是否已物化到建设工程项目中予以判断。
5.关于我国工程总承包管理办法的因素
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称“工程总承包管理办法”）由住房和城乡建设部（以下简称“住建部”）与国家发展和改革委员会（以下简称“发改委”）于2019年12月23日共同发布，并于2020年3月1日生效。关于《工程总承包管理办法》的起草、行业研讨、征求意见以及到最终的发布，我本人一直都在关注，这是因为，虽然这部《工程总承包管理办法》至多也只能算是部门规章或甚至是连部门规章都算不上，即更为准确地说其只是部门规范性文件，但由于它是我国第一部关于EPC模式在我国国内发包、承包与具体实施的部门规范性文件，其将会对我国后面的工程总承包项目的承包与实施产生巨大的影响，尤其是会对我国PPP项目与EPC项目的争议解决产生难于估量并且是无法预测的影响。而由于这部《工程总承包管理办法》亦是我前述的立法因素所结的“果”之一，所以，其对我国承包商将来到海外承包与实施国际工程EPC项目或PPP项目亦会产生非常大的影响，当然这种影响在我看来可能会是不利的。
在这里我非常不赞同我国工程总承包包括EPC模式的说法，因为这种说法从一名工程专业律师的角度，是非常不严谨并且是非常不准确的，甚至是非常严重的专业错误。如果我国承包商以这种认知到海外承包与实施国际工程项目，造成的后果可能会是无法挽回的，因为我国《工程总承包管理办法》中所规定的“EPC”已非国际工程项目中通常所理解的“EPC”，所以作为律师同行，如果我国工程专业律师仅因两者都包含了设计、采购与施工等工作内容就将两者视为同等或类似，而忽视《工程总承包管理办法》的相关规定已近乎完全改变了国际工程项目中通常所理解的EPC模式的基本游戏规则，那么将来我国承包商在海外的国际工程项目中就很有可能会对国际工程EPC项目的相关游戏规则产生更大的专业判断上的误解与偏差。
因此，我进一步认为，我国的这部《工程总承包管理办法》已从本质上改变了国际上通行的EPC模式的基本逻辑与存在基础，如前述法律规定一样，其已对我国承包商在承包与实施我国所谓的EPC项目中进行了非常严格的全面的立法性保护，所以我只能说这是具有我国特色的EPC项目或直接称之为工程总承包项目，这也是为什么有不少国内的工程行业人士敢“戏称”在我国做EPC项目没有什么风险的根本原因，因为在绝大多数情况下，他们真的感觉不到像沙特麦加轻轨项目中我国承包商所面临的真正的EPC合同风险。由于本文不是专门写EPC合同风险的文章（可关注我后续的专业文章），我在本文中仅简要指出其中的重要字眼“合理分担风险”，这个表述是不是很熟悉呢？对，因为我在上述的《2013工程量清单》相关规定中已有所提及，此处的“合理分担风险”就像是我国很多法律中所规定的“但书”，潜台词里表示了转折，即我国会通过强制性的方式并以其所认为的合理程度在EPC项目发承包双方之间合理分配合同风险，比如采用了FIDIC1999银皮书合同条件的国际工程EPC项目中所要求的除合同约定外承包商应承担近乎所有的风险，也即除非合同另有约定，合同价格不进行调整，所以在海外的国际工程项目中如果我国承包商没有能力应对或解决EPC合同的这种固有的重大合同风险，那么也只能承担由此导致的后果，沙特麦加轻轨项目就是其中最为典型的案例；但是，在我国国内的EPC项目中，无论是采用了FIDIC银皮书合同条件还是采用我国国内的建设工程行业主管部门推行的工程总承包合同示范文本（目前最新的工程总承包示范合同文本正在征求意见中，之前的版本质量过低，与我国工程总承包项目严重不匹配，不建议采用），其都需要在前述的“合理分担风险”的大框架内进行合同约定，否则将来极有可能会被人民法院认定为无效的合同约定的法律风险。
所以，由此可以看出，我国建设工程行业主管部门对于我国承包商的利益保护是何等的重视与殚精竭虑，希望通过大力推行PPP项目及工程总承包项目能让其尽快地成长起来，有能力参与到国际先进同行的竞争中。然而，反面的理解则是对我国承包商从事EPC项目的承包与实施是多么的不信任与不放心，所以连建设工程行业主管部门都无法信任的我国承包商，难道欲将采用EPC模式发包的业主就敢信任？故在实务中，虽然业主以EPC模式进行发包，但其对项目的设计权（立法权）仍会努力牢牢地控制在自己的手中，这就造成了我国的业主必然会像传统的施工总承包模式一样，深入地介入到EPC项目的具体管理工作中，这已完全不是采用EPC模式发包的初衷了，所以，我国国内的一些专业机构、学者、专家甚至是一些工程律师同行所宣称的EPC模式能够缩短工期，提高效率，控制投资预算总额等优点可能会我国不少的EPC项目中落空，反而是发承包双方发生重大纠纷的法律风险与争议解决的难度或成本极大地提高了。我认为，这些特殊情况都是值得我国承包商理解并重视的。当然，总体而言，将来一旦发生纠纷并提起诉讼或仲裁，只要承包商的项目管理情况不要太差（比如，不能把业主的高楼给盖垮了，把大桥给修断了，等等），找的工程代理律师水平不要太水，我认为我国承包商在国内的绝大多数的EPC项目风险都是有可能通过对我国工程相关法律规定以及对我国工程实务原理的熟练运用予以有效地规避的，部分地甚至是全部地免除责任。所以，在这种情况下，我还能说我国工程总承包项目中的EPC模式，是与适用FIDIC银皮书的EPC交钥匙工程项目一样或差不多吗？对于业主而言，我国的EPC模式更像是挂羊头卖狗肉，别有一番风味。
立法因素原因的总结：
根据以上分析论述，我认为，我国建设工程领域的相关立法因素是影响我国承包商真正成长以及到海外承包与实施国际工程项目最大并且是最为核心的一个国内因素，就如同之前我国一直实行定额计价模式严重限制了我国承包商的自主定价与自由竞争能力一样，我国现有的法律规定以及对建设工程领域的立法理念与立法思维，非常不利于我国承包商到海外与国际先进同行展开公平的自由竞争，甚至是对我国工程专业律师等相关专业咨询服务者为我国承包商出海保驾护航也产生了非常不利的影响，即理念与思维差异过大。所以，我国接下来的《建筑法》的相关修订将显得极其的重要，其究竟还是继续采取以往的家长式的、强制式的代替承包商管理建设工程项目的思维以及以所谓的公平合理原则代替现代民法领域有“帝王条款”之称的诚实信用原则（Good Faith），将会对我国未来比较长的一段时期内与国际工程行业惯例接轨以及我国承包商在海外的国际工程竞争能力产生巨大的影响。若不改变目前国内固有的这种家长式的严重限制兼保护性的立法思维，长期以往，我国承包商将来在对合同履约要求比较严格与苛刻的国家或地区，比如北美、欧洲、澳洲，甚至是中东等，签约与履约的风险都会非常的高，尤其是对于第一次到该国家或地区承包与实施国际工程项目的我国承包商而言，更是如此。更为重要的是，如果一直无法真正地提高业务、技术与管理等市场竞争能力，我国承包商将很难在利润比较高的国际工程项目高端市场占据主导地位或击败国际先进同行，而像波兰高速公路项目、沙特麦加轻轨项目与澳洲铁矿石项目等惨剧也还将可能会继续上演。
此外，我国建设工程领域的相关立法的因素同样严重影响到了我下文将要分析论述的建设工程行政监督管理的因素、建设工程司法实践的因素、承包商自身的因素以及专业咨询服务机构的因素等，可谓是环环相扣，相互影响。
（二）我国建设工程行政监督管理因素的原因
有人戏言，我国是世界上对建设工程项目进行行政监督管理最为严厉并且相关行政立法规定最多的国家，为了严谨表述，我补上“可能之一”。而作为我国建设工程领域最主要的行政监督管理部门，住建部对我国的工程质量问题是高度的重视的，于2014年专门制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（以下简称“认定查处管理办法”）以及随后在全国范围开展工程质量治理两年行动。据说，刚开始的立法任务只是制定转包、违法分包等违法行为的认定办法，但后来在住建部相关领导的高度重视下，《认定查处管理办法》最终加入了查处与管理的相关立法规定。
然而，与过度的立法性保护会严重削弱我国承包商管理动力与风险意识一样，过度的行政监督管理也同样会削弱我国承包商的业务能力与自主提升空间，主要体现在以下几个重要方面：
1.严重限制了我国承包商自主发展，导致业务类型单一同质化严重
长期以来，我国对建设工程项目中的建设单位、设计单位、施工单位、监理单位等实行二元化、三元化或四元化的建设工程行业管理结构，以及将建设工程项目的实施僵化地硬性地划分为可行性研究阶段、设计阶段、施工阶段等阶段的分段管理的行政监督管理模式。一方面，这种做法造成了我国几乎是不可能诞生真正意义上的工程公司的，即真正有能力能够实施设计、采购与施工一体化的工程项目的企业，而另一方面，则造成了我国承包商业务能力同质化非常的严重，即做设计的往往只会做设计，做施工的往往只会做施工，在这种情况下我国承包商到海外承包与实施国际工程EPC项目，失败的概率是非常高的。而即使只是负责施工，不负责设计或只是负责少量的设计工作，我国承包商在工程项目管理与实施过程中同样根本不是工程师的对手（在这里我顺便提示FIDIC1987版的1992修订版与2017版FIDIC的工程师的权限和职能与FIDIC1999版存在比较大的区别）。所以，从2014年底起我国财政部与发改委共同大力推行的PPP项目的真实的实际的实施情况会是什么样的，可想而知。采用PPP+EPC模式虽然听起来非常高大上，也显得其非常的高深莫测，但社会资本真有负责设计部分工作的可能性吗？如果真的完全交给它负责，暂且不考虑舍不舍得的问题，政府方真的能睡得着觉吗？
不过，比较有意思的是，虽然我国传统落后的行政监督管理模式严重限制了我国承包商的自主发展，但在法律风险防控方面，一开始就有意识做法律风险防控的承包商（以社会资本为例），尤其是聘请了工程专业律师指导的承包商，其在承包与实施国内的PPP项目或EPC项目的法律风险要远远比在海外实施国际工程PPP项目或EPC项目要小得多，甚至是如前述不少工程行业人士所戏言，在国内做PPP项目或EPC项目真的没有什么大的风险。而我本人部分赞同该观点，原因就在于PPP项目或EPC项目一旦发生诉讼或仲裁，往往都是标的巨大，案情极其复杂，甚至可能会出现基础法律关系根据现行法律规定根本就解释不清的极端情况，所以这种类型项目的争议解决的成本或代价往往都会很高，并不一定是当事人最终所能够承受得了的，所以我敢说没有风险吗？而我部分赞同在一般情况下其没有大的风险或风险相对于国际工程项目而言，不是很高，是因为我国建设工程行业的相关立法严重地倾向了承包的一方（不限于承包商，最终保护的是农民工兄弟），而我国家长式的行政监督管理模式和/或建设单位项目管理模式又不可避免地过度地介入到项目的管理与具体的实施工作中（参见《工程总承包管理办法》第17条、第26条），从而极有可能会导致发生混合过错责任甚至本身就是政府方或业主方的单方过错责任，在这种情况下，国内比较专业的工程律师就完全有可能有机会利用前述的立法优势把责任最终转移到政府方或业主方，但这种情况在国际工程项目中，则存在非常大的或不可控的不确定性因素，尤其重要的是，世界上相当多的国家或地方更倾向于尊重合同约定与当事人的意思自治。所以，沙特麦加轻轨项目的惨剧不大可能会发生在我国国内的EPC项目中，但却极有可能会发生在海外的国际工程EPC项目中，尤其是对于我国第一次到海外或第一次到该国家或地区承包与实施国际工程EPC项目的承包商而言，发生严重亏损的概率非常大。
2.过度干预商事合同的缔约自由与意思自治，导致企业难于正常签约与履约
关于该问题，我在上文中所提及的《2013工程量清单》的相关强制性规定就是最为典型的例子之一。虽然在形式上我把《2013工程量清单》归为立法因素的原因，但在本质上，其却实实在在地是行政监督管理模式的因素。
《2013工程量清单》于2012年12月25日由住建部与国家质量监督检验检疫总局联合发布，并于2013年4月1日施行，在其正式施行后，无论是对之后的建设工程项目的行政监督管理，还是对我国的司法实践，都产生了非常巨大的影响。尤其是在我国商事合同缔约自由与意思自治方面，《2013工程量清单》的相关强制性规定，导致了我国大量的建设工程施工合同的核心条款存在被认定为无效的法律风险。当然，我也认为，主张《2013工程量清单》的强制性规定属于效力性强制规范，主要依据来自于《建筑法》第18条第1款、《标准化法》第25条以及《标准化法实施条例》第42条的相关规定，所以，主张违反《2013工程量清单》的强制性规定的合同约定应认定为无效的观点，也并不是完全没有道理或法律依据。而作为一名工程专业律师，充分利用自己的专业知识，最大限度地为客户争取利益，也并没有什么过错或可苛责的，而且这也是其本职工作所在，但是，从建设工程行政监督管理的角度，若因此导致我国建设工程项目实践中大量的合同约定可能被认定为无效的合同约定的潜在风险，那么在我国国内从事建设工程项目承包与实施，是否签订书面合同对我国承包商又有何意义呢？我国工程总承包模式又能发展几年呢？整个建设工程市场会不会变得更加的混乱呢（即名为EPC或工程总承包，但实质上却是施工总承包，而目前的行业现状也确实是如此）？所以，我认为，这是非常值得我国国内的相关专业人士思考的问题。当然，从我的理解，我认为我国建设工程行业主管部门在制定《2013工程量清单》时，更多是从行业监督管理的角度出发，并没有想到《2013工程量清单》可能会被工程法律专业人士解释为国家标准并据此影响到我国建设工程领域的众多具体合同效力问题的认定。
再如，关于我国目前正在大力推行的工程总承包项目中是否允许以联合体的方式承包的问题。首先在我国基本法律层面并没有禁止性规定，而且绝大多数省份或地区亦没有禁止联合体承包的做法，但是，我国个别省份还是发文明确禁止以联合体的方式承包工程总承包项目，例如，《吉林省住房和城乡建设厅关于进一步明确工程总承包管理有关事项的通知（吉建办【2017】50号）》（以下简称“该通知”）第3条就明确禁止在该省以联合体的方式承包工程总承包项目，该通知不仅仅与我国的基本法律相违背，而且与之后的住建部与发改委共同发布的《工程总承包管理办法》的相关规定亦不相符合，我需要说明的是我在这里并不想讨论该通知是否存在违反我国基本法律的问题，我想指出的是，该通知的目的恰恰与我国绝大多数建设工程领域的相关立法的目的一样，都是为了确保我国建设工程的质量与安全，但这种做法好比头痛医头，脚痛医脚，不仅仅无法解决建设工程质量的问题，反而可能会造成更为严重的质量问题。
我相信，会有不少人会严重地质疑我，说看不出来啊！怎么可能呢？李律师你究竟懂不懂？不懂就不要瞎评论。首先，且先看该通知第3条的内容“为严格落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任，切实做到由工程总承包单位负总责，确保工程投资不超投资限额，我省工程总承包项目应由符合条件的设计或施工总承包企业中的一家承揽，不得采用联合体方式承揽”，从该内容中我可以得出该通知关注的是：“工程质量安全、进度控制、成本管理、工程总承包单位负总责及确保工程投资不超投资限额”，所以，其目的主要是想通过禁止设计单位或施工单位相互串通以联合体的方式逃避前述责任。但是，有没有思考过这么一个问题，如果不允许以联合体的方式投标，那么我在此大胆地假设，在一个超大型、结构超复杂的工程总承包项目中，施工总承包单位在业主完成概念设计或初步设计之后参与投标，由于在投标时没有赖以确定工程量的详细图纸，施工总承包单位又往往没有能力像大型设计单位一样通过深化、优化设计方案以评估其投标报价的风险，那么其所进行的投标报价往往都是瞎编的，没有任何的基础依据，待其中标后进行设计分包并在设计分包商完成详细设计方案后，其才有可能相对准确地判断该工程总承包项目的投资金额，一旦这时所确定的该工程总承包项目的投资金额远远超出当初其投标报价的金额（在极端情况下甚至可能会超出一倍以上），则该施工总承包单位该怎么办？立即解除合同放弃该工程总承包项目？履约过程中想方设法偷工减料？后期找工人围堵业主大门？想尽一切办法拖死业主？实在不行最后就提起诉讼或仲裁？在此，我特别指出，在这种情况下，一旦进入诉讼或仲裁程序，反而会对业主产生非常不利的法律后果，这种不利的法律后果不仅仅是体现在因工程相关争议事项的鉴定（如工期、质量和/或造价）的期限以及案件审理的期限遥遥无期上，更是体现在对原有合同价款的约定上，如我上述立法因素的原因部分内容的分析，不排除原有的合同价款的合同约定被推翻，从而按定额价或市场价结算双方最终的工程款的重大法律风险。所以，基于上述分析，我认为禁止以联合体的方式投标工程总承包项目，不仅难于实现工程质量安全、进度控制、成本管理、工程总承包单位负总责及确保工程投资不超投资限额的目标，反而可能会给具体的项目造成潜在的重大纠纷的法律风险。
简而言之，该通知存在的问题，正是我国整个建设工程领域存在的立法问题以及行政监督管理问题的一个小小缩影，而这些立法问题以及行政监督管理问题，则往往是因为我国建设工程领域的立法参与者、政策制定者、行政监督管理者甚至是司法裁判者等对于我国仍至整个世界工程行业的经济、技术、管理、项目承包与实施的基本逻辑等方面的理解与认知存在的差异所造成的，而造成的结果则是我国的承包商一直无法从质的方面提高自身的管理能力与风险意识，以至于长期无法适应以自由贸易为基础理念、合约至上的海外国际工程项目市场。
3.我国国内的工程示范合同文本与FIDIC合同条件差别过大
我们知道，FIDIC合同条件被誉为世界国际工程圣经，在众多著名的合同标准文本中，其适用最为广泛，比如在中东、东南亚等地区，而FIDIC合同条件实际上就是工程师的合同，即项目的各个参与方均需要在一个专业的工程师的指导下，相互配合，共同努力，以最高的效率、最小的代价完成项目的实施工作。而在我国的建设工程施工合同中，是缺少这么一个极其专业人士的角色设置的，可能有人会严重地质疑我，李律师你究竟懂不懂，不懂就不要瞎说胡说，FIDIC银皮书合同条件明明是没有工程师的，别搞忽悠。没错，FIDIC银皮书合同条件确实是没有设置工程师这么一个专业人士的角色，但知道为什么吗？原因就在于采用FIDIC银皮书合同条件的项目为交钥匙工程项目，采用这一合同模式的业主是为了能够获得在合同价格和工期更大程度的确定性、业主不希望介入项目实施工作的日常进展、业主愿意为此多付款，以作为对承包商为提高最终价格和工期的确定性而承担的额外风险的回报，所以，在这种合作模式下，项目的主要管理责任与义务已移交给了承包商，在这种情况下还需要工程师参与吗？反而是《工程总承包管理办法》一再强调我国业主的管理责任，而我国最新的工程总承包合同示范文本征求意见稿（以下简称“示范合同文本”）中更是设置了工程师的角度，也即我国的项目主业将极有可能会比较大程度地，甚至是超越传统的施工总承包模式更多地介入到我国工程总承包项目的管理工作与日常进展中，这与国际工程项目中的EPC合同已是发生了本质上的改变，更像是传统的施工总承包项目；而我国在传统的施工总承包合同示范文本中却没有设置工程师的角色，这似乎有点与FIDIC合同条件反着来的味道？有没有？这就需要各位读者去思考了。这也是为什么在本文中我敢说我国的EPC已非国际工程项目中通常所理解的“EPC”的根本原因，即包括严格按照我国《工程总承包管理办法》发包与承包的真正的工程总承包项目在内，均不是国际上通常所理解的EPC交钥匙工程项目。
或许有人还会进一步地质疑我，在传统的施工总承包合同示范文本中，不是已经设置了总监理工程师及监理工程师了吗？我想这个问题可以这么回答，如果要是问学历与能力的话，工程师是博士生，我国承包商是高中生，而我国的总监理工程师可能是初中生甚至是小学生，所以，能说两者一样吗？
此外，我还注意到，一方面《工程总承包管理办法》中非常明确地界定了我国业主的风险承担范围（即在我国承包商的海外国际工程项目中本应是或可能是由我国承包商承担的重大合同风险都被我国法律明确规定为由我国业主承担），而在示范合同文本中更是加入项目清单与价格清单等合同文件或表述，可以说这已完全不是国际上通行的EPC交钥匙工程项目的通常游戏规则，而更具有法律上或行政上严格监管的意味。
所以，由上述差别可以看出，我国目前国内工程专业人士在整体上对国际工程项目中FIDIC合同条件的基础原理，尤其是对FIDIC合同条件在真实的国际工程项目中的具体实践还是非常不了解的，更多还是停留在FIDIC合同条件的书本理论研究上，即书本理论与具体实践之间永远是存在着一条巨大的鸿沟。窃以为，FIDIC合同条件的每一个条款的设置或术语表述，其背后都是FIDIC组织对全世界国际工程项目几十年的项目实践所进行的广泛调研与研究的结果，有时看似只是细微的改动或不同，实则谬之千里。正是由于这种巨大差别，不管是过去、现在甚至是将来，都可能会导致我国承包商到海外承包与实施国际工程项目时，我国承包商的项目管理人员，尤其是合约商务管理人员，往往是无法准确地理解与适用自己的项目主合同，这在国际工程项目中，是多么可怕的一件事情啊！
（三）我国建设工程合同纠纷司法实践因素的原因
我认为我国的建设工程合同纠纷是非常的复杂的，因为在我国的建设工程合同（更准确地说是建设工程施工合同，但考虑到除了施工总承包合同纠纷外，还有工程总承包合同等纠纷，故以此表述）纠纷中，如果要想准确地理解与分析我国的建设工程合同，你需要熟练掌握的不仅仅是我国建设工程领域纷繁复杂的相关法律规定以及其具体运用，你更要熟悉工程项目本身，即需要了解与掌握一个大型工程项目内部的具体实施细节以及与工程相关的项目管理、工程造价等专业知识，否则一旦到法庭上遇到这方面的真正高手，在你看来是必赢的案件也很有可能会输掉，这就是我在本文刚开始前所说的“做过与没有做过”的根本区别与差距，这种区别的差距有时候甚至可能是100 vs 0。所以，在我国的司法实践中，工程案件纠纷处理的专业性特别强，影响案件审理的因素除了一般案件所需要面临的法律规定与适用外，更会不可避免地面对工程实务知识，所以，这就导致了我国司法实践中关于建设工程合同纠纷的判例存在大量的争议与不确定性，上文所提到的关于中标通知书的法律性质的认定就是其中非常典型的例子。而关于我国司法实践因素，我认为主要体现在以下几个方面：
1.长期重实体权益保护而忽视基本的程序正义
在我国，农民工兄弟的工资权益是无论如何都要保障的，这是我国的国家底线，而我国政府在这方面一直都在努力，刚施行的《保障农民工工资支付条例》就是这种努力的最为集中的体现。但是，由于受到上述立法因素与行政监督管理因素的严重影响，我国承包商在项目的投标、总承包合同签订、总承包合同履行、竣工结算以及争议解决等各个重要阶段与细节往往都表现得非常的糟糕，集中表现为在投标阶段的投标报价没有充分研究与评估其风险，在总承包合同签订阶段并没有详细研读与评估总承包合同条款及其风险点，在总承包合同履约阶段没有认真做好项目的书面履约管理（即往往非常的粗糙，整个项目履约过程中所发生的对承包商非常有利的重要事实以及由此产生的重要权利往往没有及时按照合同约定通过书面的方式予以固定或进行主张），在竣工结算阶段没有严格按照合同约定提交竣工结算资料，争议解决阶段没有及时聘请工程专业律师的介入或随意处理，所以，我国承包商的很多工程纠纷案件本来完全可以借助前述立法因素的优势完成大逆转，或即使做不到大逆转，也能最大限度地降低损失，但遗憾的是，有些时候甚至是主审法官都在对方律师面前建议承包商的出庭人员先回去找一位专业的代理律师再来诉讼，但其还是听不懂，听不明白，所以，在不少的建设工程合同纠纷中，本来承包商完全可以拿到或提前拿到的工程款，却最终丧失权益或活活地被拖死，这一特点更是集中体现在我国的包工头身上。所以，我国大量的可怜的农民工兄弟也就受到了其牵连，在这种情况下，我国政府不可能不管农民工兄弟的死活，所以，我国在司法解释方面特别突破了合同相对性原则，在行政监督管理方面甚至是已不顾基础的合同法理，而在司法实践方面则往往是舍弃了程序正义，以确保农民工兄弟能拿到辛辛苦苦挣来的工资。比如，关于签证与索赔的权益，虽然双方合同明确约定了签证与索赔办理的条件、程序、期限以及相应的法律后果，但是，即使承包商未能严格按照合同约定办理，或甚至是根本就没有办理，在这种情况下，如果涉及承包商的重大权益和/或责任（比如关于工程价款和/或工期责任等）的，我国人民法院还是有可能会采取自由裁量权权衡我国工程发承包市场以及建筑行业现状，以力求做到所谓的合理分担风险，即不管合同是如何约定均不能因为建设工程合同纠纷的判决影响到农民工权益的保障以至于最终影响到我国的社会稳定。
上述情况在国际工程项目的仲裁或诉讼中，是真的无法想像的，而我国承包商在海外一旦丧失了这一层极其重要的国家保护，就相当于Windows XP系统没有安装卡巴斯基杀毒软件，即“中标”才是正常情况，而未能“中标”则是属实幸运。
2.严重缺乏对工程项目的了解而导致观点难于统一
如上述所言，建设工程合同纠纷所涉及的专业性特别强，我就以最基本的关于工程款的请求权基础为例，在实务中，真的有不少律师同行或极少数法官不知道工程质量合格是工程款请求权的基础，所以就出现了一些律师同行在承包商的工作内容还未验收合格的情况下，就建议客户以业主严重拖欠工程款为由直接解除合同并提起诉讼，或是之前极少接触或没有接触过建设工程合同纠纷审理的法官，由于一时粗心或一时实在是找不到比较好的相关资料参考或研究等，就有可能会在业主（或总包）已提出质量抗辩并且能够证明的情况下，还是判决支持了承包商要求支付工程款的诉请。而这种情况，在我国司法实践中的各个方面，都有可能会发生，比如关于中标通知书的法律性质认定、合同效力认定、质量责任认定、工期责任认定、签证与索赔资料效力认定以及未完工程的固定总价合同处理，等等。
在这里，我想特别谈谈我国的司法实践中关于未完工程的固定总价合同的处理。如上述对中标通知书的法律性质认定一样，该问题在我国各个地区的各级人民法院，包括最高院内部，都持有不同观点与处理意见的情况，处理方式主要有按比例折算工程款（其中又主要包括了按已完工程款的比例折算与按已完工程量的比例折算）、按定额计算工程款、按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例计算工程款以及结合具体的履约情况以确定最终的未完工程的固定总价合同的工程款结算方式，等等，从我国人民法院对该问题的认定与处理方式可以看出，那怕是专门审理建设工程合同纠纷的业务庭法官，其对我国建设工程合同纠纷中存在的诸多法律问题，都可能会持有不同的理解与观点，有时甚至是就同一个法律问题持完全相反的观点，这就造成了我国司法实践的混乱与存在非常大的不确定性风险，无法为我国承包商提供一个比较明确的司法价值指引，而相应的司法权威也就会受到严重的损害。
我认为，造成我国司法实践的混乱与存在非常大的不确定性风险的原因，除了我国特殊的国情与文化外，主要有以下原因：
第一，我国没有专门的建设工程合同纠纷审理法院，而在众多的建设工程合同纠纷审理的过程中，人民法院还不习惯或不擅长于使用专家证人或意见，以解决其难于理解的复杂的工程实务问题；
第二，我国工程专业人士，甚至是包括一些已执业多年的工程律师，还不习惯于以合同依据为基本原则，解决工程合同纠纷中存在的法律问题；
第三，我国整个诚信制度还未建立与完善，专家证人或意见未必就是“真实、专业”的意见，其诚信度与可靠度往往比较低，有时难于让人信服。
所以，在实务中我国承包商在绝大多数情况下宁愿被业主活活拖死，也不会想到或愿意通过法律途径解决问题，而这种行业文化与习惯是非常不利于我国承包商的自身发展以及到海外尤其是到以自由贸易为基础、合约至上的国家或地区从事国际工程项目承包与实施的，详见下文承包商自身因素的内容。
3.习惯以公平合理原则强行代替诚实信用原则
在英语合同中，尤其是在国际工程项目的英语合同中，经常会看到“Good Faith”、“Fit for Purpose”等合同专业术语，所以，在以自由贸易为基础理念、合约至上的国家或地区的国际工程项目承包、实施以及争议解决的过程中，诚实信用会显得极其的重要。而我在复旦大学法学院与北京大学法学院读书期间，我们国家的著名法学教授们也是一直在强调诚实信用的极其重要性，这不仅仅是体现在民法基础理论中，更是处处体现在日常的生活中。所以，一般认为诚实信用原则为现代民法的最高指导原则，有学者谓之“帝王条款”，所有具体的民事立法均不得违反该原则或与其精神相违背。但比较遗憾的是，因为我国特殊的国情，所以无论是在建设工程领域的相关立法规定还是具体的司法实践中，经常会出现以公平合理的原则强行替代双方当事人之间的合同约定的情况。接下来，我同样以上述的固定总价合同为例，作更进一步的论述。
在我刚开始大量接触工程案件时，有的前辈常对助理们说起其最自豪的一件事情就是其如何又如何帮助自己的客户突破与业主约定的固定总价合同，按定额价结算工程款，在法庭上为自己的客户争取了多少利益，我当时虽然听得不是很明白，但我觉得他真的很厉害。但是，随着我对工程项目以及相关案件的研究逐步深入，尤其是我在中东与该地区最有名气的一位工程专业律师交流与合作后，我才忽然猛醒，发现我们国内的这种重实际、轻诚信与轻合同的思维到海外承包与实施国际项目是多么危险的一件事情。在这里，我并不想讨论我们中国人是否讲诚信，而是想说我们应该如何去平衡公平与诚信之间的关系。比如，作为一名有丰富经验的承包商，能说自己不知道在没有合同图纸或招标图纸非常不完善的情况下签订固定总价合同是非常危险的吗？而在司法实践中，常有以因为我国的建设工程市场是发包方市场，所以承包商没有选择的余地，只能在投标时接受发包方的不合理低价要求，所以，发包方违反了我国的公平合理原则，应认定为无效或予以调整。那么，我是否也可以这么理解，即该承包商明明知道其投标报价的价格是无法正常地完成招标项目的实施的，其还故意以最低价中标，中标后却又以合同价格过低，要求重新计算工程价款，这是否也是一种商业欺诈行为呢？再比如，因业主的主要原因导致固定总价合同提前解除，在没有充分考虑业主的过错以及我国工程行业市场的具体情况下，就一概按比例折算工程款，尤其是在承包商还未开始或完成利润比较高的机电安装与装饰装修工程部分工作内容时业主就解除合同的情况下，对承包商是不是非常的不公平呢？等等！
司法实践因素原因的总结：
司法判例具有重要的指引作用，所以，我国承包商与相关的专业人士，比如工程专业律师、造价咨询行业专家等，均有可能会在不同程度上受到其影响，如果这种司法判例所体现出的价值指引与国际工程项目中的通行惯例相差过大，则我国承包商及相关的专业人士就有可能会难于适应海外的国际工程项目承包、实施以及其争议解决。在这种情况下，我国承包商在出海之前至少需要重新更新专业知识与改变思维，否则极有可能会发生南辕北辙的情况。当然，我在此最想表达的是，如果这个市场没有太多规则可言，则我国优质的承包商、优秀的项目团队与个人，在这个竞争激烈与恶劣的市场中又如何生存呢？又如何有动力去提高自己的管理能力与风险意识呢？比如，在不考虑专业能力的情况下，就有可能会出现中建竞争不过一个包工头的奇特现象，所以，谁又愿意在业务能力与管理上下苦功夫呢？即，时间在哪里，能力就在哪里！所以，在这种恶劣的无规则的市场竞争环境中，我国承包商又怎么可能会真正地成长起来呢！
