我不认为这一论述可以涵括了法史学与法学之间的所有差别，因为它过多地考虑了“法律的原本应用”或“法律的现代应用”，它所讨论的“法律”就是“国家法”，不过，它强调国家法在不同学者的眼中所看到的不同意义，对我们是有启发的。然而，这还只是法史不同于部门法研究的一个方面。的确，法史学者在国家法的理解上不同于部门法学者，是因为他必须考虑法的时间性。在一个法史学者看来，没有一种法律是当然地可以一直存续下去，它总有发生、兴盛、衰亡、转变等过程，这些过程又与社会的、经济的、政治的等各种因素相联系，所以，在法史学看来，即使是在文字上毫无变动的法律条文，它的理解与应用也在时间变迁中发生了很大的变化。这就是上引论述所要表达的主要含义。然而，从更基础的层面上去看，法史学和法学在关注的对象上还存在极大差别。只要注意观察，就会发现很多法史学者在讨论古代法时，不会把自己限制在“国家法”这个概念中。因此，回过头来，清理法的概念和定义，对法史研究也极为必要。
     任何一个现代学科都有自己核心的研究对象，研究对象是一个学科最重要的内容，一般来说，某一学科的名称即由它的研究对象而来。比如，数学、物理学、天文学、地理学、历史学、经济学等等，这些学科名称都是以研究对象来标志的。某种程度上，研究对象的定位与定性，决定着这门学科是否成为一门科学。一门学科是否可以定位为科学，我的理解，可以用两个条件去衡量：（1）它的研究对象是否为具有实在性；（2）核心的研究方法是否为实证的，且这一方法能否帮助研究者有效地认知研究对象。
     乍一看这两点，立刻会有人批评我陷入了实证主义的陷阱。实证主义在当代哲学中身价大跌，现在国内学界如果要讨论学科的研究对象或方法论，总是会以现象学、哲学解释学或语言哲学等流派中的理论为依据。我并不反对这种谈论，只是这些流派并不拒绝讨论对象，而是注重讨论对象的合法性。以语言哲学为例，逻辑语言学派和日常语言学派的区别，是究竟以逻辑语言还是以日常语言作为研究对象，但它们之所以都在语言哲学的范畴内，是因为，在必须将语言作为基本的研究对象上，其观点是一致的。而这种将语言作为研究对象的观点，是以承认语言更具有实证性为基础的。在这一意义上，现代哲学只是超越了古典哲学中那种经验的、“表象的”实证性，因此，在现代哲学体系中已经不再出现“实证性”或“实在性”一类的古典哲学概念[14]。然而，从更加深广的意义上看，这些哲学体系是在扬弃古典哲学关于实证性的错误理解的基础上，提出对实证性的新的理解，也是在这一意义上，现代哲学继续承担着论证哲学的科学性的任务。
     另外，把“实证性”或“实在性”作为衡量某一学科的科学性的标准，并非贬低非实证的方法。任何学科和方法论都有自己的局限性，科学也不例外。实证性只是针对科学范畴下的各学科而言，文学、哲学、史学、神学、伦理学等学科，其核心领域或主要领域虽不具有实证性，却不因此动摇它们在人类知识中的重要地位，适用科学的标准去衡量这些学科是无知的表现。因此，这里强调的只是，如果一门学科要具有科学的品质，或者，一门学科中具有科学性的那一部分，它的研究对象和研究方法必须具有实证性。
     按照加达默尔的哲学解释学观点，科学的致知方法是说明，哲学的致知方法是认识，史学的致知方法是理解。也就是说，与一般的自然科学或社会科学不同，在哲学和史学中，体验、领悟、审美、整体的理解，以至于主体与对象的互动交流（哲学诠释学）、“对现象的凝视”（现象学）等，甚至道家所谓的“玄览”或“玄鉴”，都比实证性的说明更加重要。“哲学”的古希腊单词是“亲近智慧”的意思[15]，所以，在柏拉图对话录中，既有分析性的《普罗泰戈拉篇》，又有沉思性的《斐多篇》、审美性的《会饮篇》，这些综合性的观照与思索，都不是仅仅用“科学”二字所能概括的。而史学，当希罗多德用“历史”这个希腊单词来为他的巨著命名时，就是希望人们不要把他的书误解为仅仅是众多事件的记录文本，因为这个单词的核心涵义为“研究”和“探索”[16]。也就是说，除了考虑真实性之外，史学还应将人类社会作为一个整体来研究。但很清楚，这些方法的运用，与说明性的研究是不矛盾的，或者说，把说明性的研究作为这些学科的基础，应该是妥当的。


     同样，在其他任何一门社会科学中，也少不了整体的理解、领悟等，也就是说，少不了哲学和史学的成分。但这不能成为一门社会科学可以不顾自己的科学任务的借口。因此，我们的问题就是，到目前为止，尽管法学一直划入“社会科学”的范畴，但法学可否冠以科学的称号？或者说，法学是否僭用了科学的称号？这是我们在研究法和法的历史时，常常会碰到的。
     我国的经典的“法”的定义是这样的：法是统治者[17]意志的表现，由国家强制力[18]保障的社会规范。关于法属于“社会规范”这个范畴，虽然并不准确，但一般来说是没有异议的。至少，“社会规范”是一种实在的现象，并可通过实证研究加以记录或证实。问题在于，这个定义对“社会规范”有一个限定，即法学所研究的是表现统治者意志的社会规范。而这一限定制造了一种模棱两可的联系。它反映在，根据这一定义，人们可以获得两个不同性质的解释：
     解释Ⅰ、法是现存的社会规范中，统治者宣示或承认的那一部分。
     解释Ⅱ、只有统治者宣示的才是“法”，（由于法必定包含在社会规范的范畴之中），从而这种“法”也当然的就是社会规范。
     我们之所以认为以上两种解释的性质是截然不同的，其标准即是实证性。对于解释Ⅰ，可以发现它一定是实证的，因为它必定存在于已知的社会关系和社会事实之中。对于解释Ⅱ，可以发现它可能是实证的，也可能是无法实证的。因为统治者的宣示不一定是一种社会事实，更不一定是一种社会规范。它很可能在现实社会中找不到对应的现象，也就既不可能成为科学的研究对象，也不可能适用一种说明性的研究方法。值得注意的是，表面上，现有的法的定义采取了限定语的方式，使人们对它的科学性产生了信赖。而实际上，这个定义中的核心概念如“统治者意志”、“法”、“社会规范”等，它们之间的关系未曾限定，从而为扩张解释打开了缺口。因此，我们认为，关于现有的法的概念的非科学性或伪科学性，主要表现为核心概念之间的意义关联具有不确定性。
     事实上，对这个定义的理解不可能采取解释Ⅰ，因为解释Ⅰ过分限制了法的外延。现实中的法律，显然不只是社会规范的一部分，它既与社会规范相重合，又有溢出社会规范之外者。比如，公法中规定的很多行政关系或权力关系，就是统治者创设的后果。因此，如果采用这个法的定义，则不可避免地会采用解释Ⅱ。而这种解释，不过是使人们对法的理解倒回到了先秦法家那里。韩非说：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓也”。（《韩非子·难三》）其意即为，法只是国家或统治者所编辑和颁布的那些律令。但是，我们知道，先秦法家谈“法”的时候，还强调法应合乎时代与“人情”。如商鞅所谓：“因世而为之治，度俗而为之法。”（《商君书·壹言》）；又如慎到所谓：“法者，非从天下，非从地出，发乎人间，合乎人心而已。”（《慎子·佚文》）；即使是韩非，也说：“法通乎人情，关乎治理”（《韩非子·八经》）。我们知道，先秦法家的“法”的概念与先秦黄老有极大的渊源，而先秦黄老谈论的“法”是在“道”之下的，因此，黄老的“法”是离不开规律性与合理性的[19]。法家的“法”概念将黄老的“法”庸俗化了，但即使如此，也还未见得把“法”的合理性完全抛置不顾，在法家的“法”概念中，多少还有合理性的影子。而按照解释Ⅱ所理解的“法”，是更加庸俗化的定义，因为，按照解释Ⅱ，对法的讨论基本上可以不考虑法的合理性问题。
     或者说，这个定义的目的，就是要为“口含天宪”争取地位。它的言下之意是，法就是我们说的，好坏你都得服从。因此，这个定义实际上是要为法的不合理性寻找借口，并由此排除了讨论的余地。当然，很多学者都意识到这个定义不妥，他们为这个定义曲为解释，希望能修正这个定义中的谬误，比如，将统治者的意志解释为能够反映社会利益，或多或少的具有某种客观性的东西。然而，这并不能掩盖这个定义的专断和野蛮。


     无可否认的是，在今天，大量的规则约束和规范着人们的社会和政治生活。人们无时不在确认规则、承认规则、澄清规则，人们利用规则肯定或否定他人的行为。大多数时候，法律离我们很远，而规则无处不在。一个人从生到死，可以不了解法律或只了解很少一些法律，但他却必得了解大量的规则。家庭、学校和社会，都无时无刻不在向个人灌输规则的知识，一个人可以一生都是文盲，但他却不得不学习各种规则。是否掌握了各种规则是衡量一个人成熟与否的重要标准，也是衡量一个人是否“社会化”的重要标志。正如日常语言所反映的，当一个人能够基本上按照社会规则的要求去行动时，人们才称他“长大了”、“懂事了”；相反，当他不能够领会或掌握社会规则时，人们就叫他“不懂事”、“拎不清”。而当一个人明知道规则如何，却要反着规则而行动，人们就会认为他是“反社会的”、“有个性的”或“特立独行的”等等。
     社会的或公众的评价显然具有一种强制的力量，很少有人能够长时期地超越时代或社会的限制，在生活的各个领域均实施“反规则”的行为。有些人可以在某个领域中总是采取“反规则”的行动，但他能否改变规则仍是未知数。也就是说，“反规则”的行动与规则可以同时存在。规则还在那里，大多数人按照社会规则生活，冷眼看待少数违规者，既不阻挠，也不支持。如果少数人通过“反违规”的行动获得了好处，那么，或许会有更多的人参与到“反规则”行动中，并且，或许有一天会让所有的人参与进来。这意味着，原有的规则消灭，新的规则产生。然而，如果“反规则”的行动者处处碰壁，那不需要人劝说，“反规则”者终会返回到原有的规则世界中，至少，不会有人再加入到“反规则”的行动中。
     可见，与利益相关是规则的另一种强制力。大多数时候，“反规则”或违规行为意味着利益受损，而守规则是正常情况下维护现存利益的最佳策略。同时，如果社会条件发生变化，“反规则”或违规行为也可能获取利益，这将成为规则发生变革的前提。
     社会评价和利益衡量是保证规则自我运行的基础，二者类似某种“自然力量”，由于它们的存在，很多时候无需警察、法庭等出面。
     如果我们承认以上这些事实，那么，同时就需承认，规则具有一种实在性或实体性。如果一项规则在那里，那么，无论你喜欢与否，它都存在。对于一项规则，你可以说它是好的或者坏的，但却不能说它不存在。而用类似“不成文法”的概念，会造成一种误解，似乎“不成文的”即是非实在的或非实体的。实际上，“不成文”仅仅意味着不是文字记录的，并不意味着非实在。判断“实在”与否，最起码应以是否具有语言性为标准。规则当然是语言性的。传授和学习规则、解释和澄清规则、利用规则肯定或否定他人的行为，无不依托着语言，或者说，规则唯有获得语言的帮助才能成立和澄清。规则与法律在形式结构上只差文字这一形式，但这不是缺憾或疏忽，而是因为：（1）复杂和庞大的规则世界令文字难以应付；（2）很多人还没有真正意识到规则的价值和地位，也未将规则研究作为自己的重要任务来看待。就这一意义而言，以“成文与否”作为判断法的性质的标准，是一个肤浅的学说，它试图迎合人们的感觉经验，却屏蔽了需要认识的现象。对这一概念及相应的类型学说，亟需一次真正意义上的“现象学还原”。
     因此，在任何时候，我们都断然拒绝将“成文性”和“不成文性”作为判断法的性质的依据。我们主张树立这样一种观念，即“成文性”和“不成文性”对于认识法的性质是毫无意义的，在今后关于法的认识中，应该打破这种以感觉经验为依据而形成的“自然拘囿”，不能突破“成文性”和“不成文性”的观念，就无法理解“规则”概念。因为，人们很容易将“规则”与“国家法”这两个概念对立起来，而在这一对立中又隐含了“成文性”和“不成文性”的圈套。我们说过，应该彻底抛弃“成文与否”的观念，“规则”的判断标准不依赖“成文性”和“不成文性”。如果说“规则”也有对立面，那么，它的对立面只有一种，即“伪规则”。值得注意的是，规则的对立面不是“非规则”，因为“非规则”包括了物质和精神世界。而所谓“伪规则”，是那些具有规则的形式，却不具有规则的实质的事物。“伪规则”对我们来说是耳熟能详的，不需要过多的举例。最典型的是一些国家法或具有国家法性质的文献，它们虽然创设或规定各种权力结构、行为规范等，但实际上并不具有其所宣示的效力。相反，真正的权力机构的等级关系和运行惯例或许是不能通过任何文献查到的，但它们才是规则，是法史和法学共同的研究对象。至于那些有文字记录的“伪规则”，即使有意义，也更多是作为规则揭示前的障碍而存在的。规则与伪规则在形式上的区别仅仅在于，规则可能是成文的，也可能是不成文的，但伪规则一定是成文的。显然，如果一百年后（相信到时候学术研究已经少了很多精神束缚），某个法律史家要阐述今天的法律体系，他会破除伪规则布下的迷阵，把揭示规则体系作为自己的任务，如果做到这一点，他就是成功的。

相反，如果他把“伪规则”和“规则”掺杂在一起作为一个整体拿去给百年后的人看，他就是失败的法律史家。
     也就是说，我们所谓的规则，不仅是指那些有约束力的社会规则，它既包括各种有实际约束力的国家法，也包括各种实际有效的权力结构和行政程序、行政惯例等。但它不包括：没有效力或效力并不如它所宣示那样的各种国家法，也就是“伪规则”。这些伪规则的产生有着各种各样的情况：（1）它们或许来源于已经过时的规则，这些规则在过去的时间里有效，现在因各种原因被保留下来，当然，它们仍可作为法律史家的研究对象。（2）它们或许来源于人们对未来的构想，因此迫不及待地将其写入法典，但事实上由于社会的、经济的、政治的、文化的等条件不成熟，导致其无法具有拘束力。这种情况在较多地移植外国法，以及受宗教或某种特定意识形态笼罩的国家法体系中很容易出现。（3）它们或许由于区域性发展不平衡，导致在统一国家内，某些地区有效力，某些地区没有效力。（4）它们或许由于阶层的、经济的、文化的等社会条件的约束，导致在某些人口中有效力，而在某些人口中受到抵制。（5）最后，它们的无效或失效，或许仅仅因为违背了少数能够操纵规则的人的利益，这些人在某一领域或社会关系中，通过实际行动创设了新的规则，导致国家宣示的规则被废弃或搁置。
     无论如何，最应该将规则作为自己的研究对象的学科是法学，而且，也只有法学最适合这一对象。而法学如果要把规则作为自己的研究对象，它必须首先学会如何自觉地在今后的研究工作中区分规则和伪规则。但是，法学由于视野狭窄，却从不敢越过“成文法”的边界。因此，到现在为止，如果说法学研究还具有某种合理性，不过是因为现有的“成文法”中或多或少地反映了社会和政治现实，这使得法学也不得不间接地关注和解释社会和政治现实，从而间接地将实在的现象作为研究对象，并把实证的方法部分地注入到它的以往研究中。但无论如何，法学不能证明它在自觉地、主动地研究那些需要研究的对象，到目前为止，法学在某种程度上仍然是一种古典经学式的学问，当然，经学式的学问也可以是实证性的，因为通过阅读大量的历史和社会调查文献同样可以了解部分社会关系或规则。不过，另一个矛盾也存在于法学中，就是法学研究者本身是轻视历史学的，同时，他们也并不重视搜集社会调查文献。以法学中较为成熟的民法学研究为例，我们的民法学家，大多喜欢谈论“一说”、“二说”，直至“N说”。在法史学者看来，这种讨论更多的属于法律史的工作范畴。因为，这些不同的“某说”，大多是从古罗马到中世纪再到近代社会以来，在民法学中层积下来的各个时代的社会关系和社会规则的反映，以及不同时代的法学家在思考同时代出现的社会问题时，在自身所处的时代局限中对这些问题的思考或解释。因此，问题就在于，（1）如果某一社会关系仍然存在于当下的中国社会，那么，在新的社会条件里，它是否有新的现象，以及能否有新的解释？（2）如果某一社会关系已经不存在于当下的中国社会，那么，是否有新的社会关系代替它，并且在这一社会关系中的规则体系如何？（3）除了这些社会关系之外，我们还面临哪些无法在“书斋里”看到的新的社会现象（包括社会关系和社会规则）。唯有对这些问题进行解答，讨论“某说”对于法学才是有意义。就此而言，尽管一些法学家瞧不起案例分析的研究方式，但在我看来，迄今为止，追踪司法案件，并将案件中反映的新情况与现有理论相结合的解释，或许是法学研究中最具实证性的方法。
     关于“规则”的基础性的讨论，在这篇小文中仍然只能点到为止。但我想，一些基本的意思已经比较清楚了，它包括两个方面：
     一、法学应该把“规则”作为自己的研究中心。与“成文法”相比，规则才是一种实在。法学首先应该讨论实在的现象，然后才去讨论“应当如何”和“可能如何”。顺便说一句，我不反对在法学中讨论“应当”和“可能”这两个问题，任何学科在理论深处所隐含的思辩的和伦理的关怀都是正当的，更何况法律与正义本是一体之两面。我的意思仅仅是，在我们讨论深层次问题之前，首先应完成基础工作。