案情概括
徐某，系B省药监局某处处长，2006年，工作工程中，徐某发现市场上有一种治疗儿童痢疾的药材—--吐根，该药材国内没有，全靠从国外进口，因其疗效非常好销售异常紧俏，于是就产生了引进吐根的想法。经过酝酿、思考、协商，徐某决定和森森药业的两个股东李某、张某合作，由森森药业代加工。上市后，该药材销售情况良好、盈利丰厚，森森药业将吐根药材的所有盈利款项转至徐某亲戚账户，徐某按照之前约定分配给了李某、张某，自己剩余807万元。后因群众举报而案发，省检察院立案后指定到F市检察院侦查起诉，检察院指控807万元属于徐某索贿。
辩护思路的确定
在当前职务类犯罪辩护空间被大大压缩的背景下，利用职务便利和谋取利益这样的构成要件，在司法实践中被实际上虚化，简单以没有利用职务便利、没有谋取不正当利益已经很难说服法官。由于职务犯罪案件比较复杂，法官在判决职务类犯罪时，似乎比办理其他刑事案件更为谨慎，辩护人想实现有效辩护难上加难，也因此很多辩护律师都不愿意再办理职务犯罪案件。为了论证该笔指控不成立，我们多次取证，寻求专家论证，召开案例研讨寻找辩点，最终取得800多页书证，形成文字材料十几万字。
第一，顺藤摸瓜，800多页书证形成链条式证据，与在案矛盾、反复的口供形成对立。
接受代理后，我们会见了徐某，但是，感觉他和他的家属一样害怕、防备心理重，在和他们进行刨根问底式的几次深入沟通后，发现了能够证明807万款项是索贿还是合作利润的证据线索，即徐某长期以来的邮件往来，但是，邮箱内容已经全部被删除，几经周折，终于全部恢复并予以公证。我们将大量的邮件分门别类分为5组证据，将整个过程划分为五个阶段，分别是：1.想法产生；2.基源证明、质量标准的完成；3.进口试制；4.正式生产销售；5.前景规划。这些证据证实徐某在各个阶段分别与合伙人、国外朋友、技术专家、销售经理等等人员就吐根这一项目进行沟通，这些沟通过程能够清晰的印证徐某在这个项目中作了大量的管理工作。从吐根进口、实验、生产、销售、财务管理、前景规划、人员调整等等整个过程看，徐某一直在积极主动寻找、组织、协调、沟通、决策，可以说他在这个合伙组织中，不是普通的参与者，而是实际管理者，起主导作用。
这样一来，虽然有在案的几份反复不稳定的口供证明该款项是索贿，但是大量的书证又能够证明徐某实际参与经营并非索贿，显然和公诉机关的证据形成对立。
第二，攻防链接，利用控方书证和辩方书证相互印证，才能让法官更加信服。
一个不能忽视的问题，也是司法实践中的难题，就是徐某是否利用了职权。这一问题本来应该由公诉人举证证明，但是司法实践的现状是公诉人只需证明徐某所在单位的职权范围就可以轻易达到让法院采信的目的。所以，要想否掉利用职权，必须用公诉机关证据和辩方证据链接。为此，一方面，我们在卷宗中寻找徐某所在部门的职责职权范围的书证，寻找该部门以往审批的内容，寻找其他部门的职责职权范围；另一方面，在该单位官网上下载查阅其公布的办事流程，印证类似手续不需要通过徐某所在部门；三是申请法院调取最为直接的证据，即吐根的进口药材通关检验的系列手续，法院调取的证据上显示，该手续上没有省药监局公章，只有中国药监局公章。这系列证据充分证实省级药监局没有相应职权，审批根本无需通过省药监局，这就把利用职权这一要件打掉了。
第三，直面难题，不回避不绕道，以证据做支撑，充分说理、深入论证才会有力量。
本案中，有一个让法官感到棘手的难题，就是实际出资问题。我总在想，对于当前终身追责制的法官来说，难题不是因为法律没有规定，而是法律规定了一个原则，判断是否适用这一规定需要法官综合全案证据进行主观判断，有些事情，一旦法官运用法律思维考量评价案件，就可能会被追责，也因此造成法官判案机械、保守，甚至出现错判。就如本案，辩护人提供了两份证据证明被告人曾经出资50万，虽然该出资后被抽回，但是其他两名合伙人也是在出资后又抽回。而法官认为只能是借款性质。
对此辩护人提出观点：有没有投资不是简单衡量是否构成犯罪的标准。我国公司法规定股东投资包括固定资产、资金、技术、专利等各种形式，所以即便徐某没有投入50万，但是，他在整个项目中投入的时间、精力、专业技术、决策所起到的作用属于智力投资。合作型受贿的特征在于，国家工作人员未实际出资，或是虽然出资但实际收益明显高于其应得收益，即受贿人和行贿人之间，实际上是通过虚假的投资形式，隐藏国家工作人员出卖职权、无对价地获取财物的行为本质。因此，合作型受贿只是受贿罪的一种表现形式，并没有因为《意见》的规定而丧失权钱交易的受贿罪本质。不能简单认为以合作的形式收受任何财物都构成受贿罪，进一步而言，如果国家工作人员实际进行了投入，且其投入与所获利润大体相当，则不构成受贿罪。在徐某、李某、张某三人所定的协议中，也明确了各自的职责分工，徐某的分工是提供技术支持，徐某与他人系合伙关系，合伙人各负其责，虽出资比例不同、出资方式各异，但存在共同投资、共同经营、共享利益、共担风险的情况。徐某在整个项目中，直接参与了经营且其在几个阶段均起到主导作用，这与合作型受贿的出卖职权、无对价地获取财物的特征是有本质区别的。吐根项目与森森药业是一个药品行业普遍存在的药品代加工关系，打到徐某亲戚账上的款项是吐根项目的盈利款并非贿赂款。因此，徐某的行为不属于2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中的合作型受贿。
判决结果
经过审理，法院认为，徐某在吐根项目的立项提议、办理相关必备手续、试制生产、技术支持、后期管理等方面均投入了大量劳动，并非是利用职务便利以合作经营名义索取贿赂，故公诉机关关于徐某向森森药业索取贿赂807万元的的指控不能成立。
徐某，系B省药监局某处处长，2006年，工作工程中，徐某发现市场上有一种治疗儿童痢疾的药材—--吐根，该药材国内没有，全靠从国外进口，因其疗效非常好销售异常紧俏，于是就产生了引进吐根的想法。经过酝酿、思考、协商，徐某决定和森森药业的两个股东李某、张某合作，由森森药业代加工。上市后，该药材销售情况良好、盈利丰厚，森森药业将吐根药材的所有盈利款项转至徐某亲戚账户，徐某按照之前约定分配给了李某、张某，自己剩余807万元。后因群众举报而案发，省检察院立案后指定到F市检察院侦查起诉，检察院指控807万元属于徐某索贿。
辩护思路的确定
在当前职务类犯罪辩护空间被大大压缩的背景下，利用职务便利和谋取利益这样的构成要件，在司法实践中被实际上虚化，简单以没有利用职务便利、没有谋取不正当利益已经很难说服法官。由于职务犯罪案件比较复杂，法官在判决职务类犯罪时，似乎比办理其他刑事案件更为谨慎，辩护人想实现有效辩护难上加难，也因此很多辩护律师都不愿意再办理职务犯罪案件。为了论证该笔指控不成立，我们多次取证，寻求专家论证，召开案例研讨寻找辩点，最终取得800多页书证，形成文字材料十几万字。
第一，顺藤摸瓜，800多页书证形成链条式证据，与在案矛盾、反复的口供形成对立。
接受代理后，我们会见了徐某，但是，感觉他和他的家属一样害怕、防备心理重，在和他们进行刨根问底式的几次深入沟通后，发现了能够证明807万款项是索贿还是合作利润的证据线索，即徐某长期以来的邮件往来，但是，邮箱内容已经全部被删除，几经周折，终于全部恢复并予以公证。我们将大量的邮件分门别类分为5组证据，将整个过程划分为五个阶段，分别是：1.想法产生；2.基源证明、质量标准的完成；3.进口试制；4.正式生产销售；5.前景规划。这些证据证实徐某在各个阶段分别与合伙人、国外朋友、技术专家、销售经理等等人员就吐根这一项目进行沟通，这些沟通过程能够清晰的印证徐某在这个项目中作了大量的管理工作。从吐根进口、实验、生产、销售、财务管理、前景规划、人员调整等等整个过程看，徐某一直在积极主动寻找、组织、协调、沟通、决策，可以说他在这个合伙组织中，不是普通的参与者，而是实际管理者，起主导作用。
这样一来，虽然有在案的几份反复不稳定的口供证明该款项是索贿，但是大量的书证又能够证明徐某实际参与经营并非索贿，显然和公诉机关的证据形成对立。
第二，攻防链接，利用控方书证和辩方书证相互印证，才能让法官更加信服。
一个不能忽视的问题，也是司法实践中的难题，就是徐某是否利用了职权。这一问题本来应该由公诉人举证证明，但是司法实践的现状是公诉人只需证明徐某所在单位的职权范围就可以轻易达到让法院采信的目的。所以，要想否掉利用职权，必须用公诉机关证据和辩方证据链接。为此，一方面，我们在卷宗中寻找徐某所在部门的职责职权范围的书证，寻找该部门以往审批的内容，寻找其他部门的职责职权范围；另一方面，在该单位官网上下载查阅其公布的办事流程，印证类似手续不需要通过徐某所在部门；三是申请法院调取最为直接的证据，即吐根的进口药材通关检验的系列手续，法院调取的证据上显示，该手续上没有省药监局公章，只有中国药监局公章。这系列证据充分证实省级药监局没有相应职权，审批根本无需通过省药监局，这就把利用职权这一要件打掉了。
第三，直面难题，不回避不绕道，以证据做支撑，充分说理、深入论证才会有力量。
本案中，有一个让法官感到棘手的难题，就是实际出资问题。我总在想，对于当前终身追责制的法官来说，难题不是因为法律没有规定，而是法律规定了一个原则，判断是否适用这一规定需要法官综合全案证据进行主观判断，有些事情，一旦法官运用法律思维考量评价案件，就可能会被追责，也因此造成法官判案机械、保守，甚至出现错判。就如本案，辩护人提供了两份证据证明被告人曾经出资50万，虽然该出资后被抽回，但是其他两名合伙人也是在出资后又抽回。而法官认为只能是借款性质。
对此辩护人提出观点：有没有投资不是简单衡量是否构成犯罪的标准。我国公司法规定股东投资包括固定资产、资金、技术、专利等各种形式，所以即便徐某没有投入50万，但是，他在整个项目中投入的时间、精力、专业技术、决策所起到的作用属于智力投资。合作型受贿的特征在于，国家工作人员未实际出资，或是虽然出资但实际收益明显高于其应得收益，即受贿人和行贿人之间，实际上是通过虚假的投资形式，隐藏国家工作人员出卖职权、无对价地获取财物的行为本质。因此，合作型受贿只是受贿罪的一种表现形式，并没有因为《意见》的规定而丧失权钱交易的受贿罪本质。不能简单认为以合作的形式收受任何财物都构成受贿罪，进一步而言，如果国家工作人员实际进行了投入，且其投入与所获利润大体相当，则不构成受贿罪。在徐某、李某、张某三人所定的协议中，也明确了各自的职责分工，徐某的分工是提供技术支持，徐某与他人系合伙关系，合伙人各负其责，虽出资比例不同、出资方式各异，但存在共同投资、共同经营、共享利益、共担风险的情况。徐某在整个项目中，直接参与了经营且其在几个阶段均起到主导作用，这与合作型受贿的出卖职权、无对价地获取财物的特征是有本质区别的。吐根项目与森森药业是一个药品行业普遍存在的药品代加工关系，打到徐某亲戚账上的款项是吐根项目的盈利款并非贿赂款。因此，徐某的行为不属于2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中的合作型受贿。
判决结果
经过审理，法院认为，徐某在吐根项目的立项提议、办理相关必备手续、试制生产、技术支持、后期管理等方面均投入了大量劳动，并非是利用职务便利以合作经营名义索取贿赂，故公诉机关关于徐某向森森药业索取贿赂807万元的的指控不能成立。
